MONTREAL KONVANSİYONU

Uygulama, düzenleme ve örnekler..

I Giriş :
II- Konvansiyonun kapsamı
1- Konvansiyon temel düzenlemeleri
2- Konvansiyonun uygulanmayacağı haller
3- Ulusal hukukun uygulandığı durumlar
III- Konvansiyonun coğrafi uygulama alanı
IV- Montreal konvansiyonuna göre sorumluluğun şartları
V- Taşıyıcının sorumluluğu ve sorumluluğun çerçevesi
1- 17. Madde: yolcu ölümü ve yaralanmaları, bagaj hasarı

17. MADDENİN LAFZİ YORUMU, SORUMLULUĞUN DOĞMASININ KOŞULLARI
2- Deep Vein Thrombosis, ekonomi sınıfı sendromu
3- Kaza hakkında mahkeme kararları
4- Talep sahipleri
a) Yolcu ve yakınları
b) Taleplerin muhatabı
5- Tazminatın sınırları ve miktarı
VI-Bagajda taşıyıcının sorumluluğu:
1- sorumluluk şartları;
2- İhbar:
3- Taşıyıcının sorumluluk sınırı
4- Taşıyıcı bakımından kurtuluş karinesi;
5- Bagaj için öngörülen limitin manevi tazminatı da kapsayıp kapsamadığı
6- yolcuya “özel bir fayda beyanında bulunup, ilave bir ödeme yapma imkanının tanınmaması halinde durum
VII- Kargoda sorumluluk
1- Nedensellik
2- Sorumlu olunan zaman
3- Taşıyıcının Sorumluluktan kurtulması
a) 18/2-a) kargonun kendi içinde bulunduğu kusurlardan kargonun kalite ve kötülüğünden;
b) Paketlemedeki eksiklik ilk görüşte anlaşılabilecek durumda olduğunda da, taşıyıcının paketlemedeki eksiklikten kaynaklan hasardan sorumlu olmadığını iddia edip edemeyeceği
c) Savaş ya da silahlı çatışma
d) İdari engeller
4- Birden çok taşıma vasıtası kullanılarak gerçekleştirilen taşımalar
Karma taşıma Montreal 18/4 madde
5- Tazminat miktarı ve çerçevesi
6- Taleplerin dayanakları/hakların telâhuku
7- Hava sevk fişi/taşınanın hususiyetlerine ilişkin belgeler/ hususiyetler
8- Sorumluluk üst limiti ve gerçek zarar
9- Özel Değer Bildirimi ve konşimento üzerindeki diğer bildirimlerinin anlamaları:
10- Kargo ihtilaflarına ilişkin Yargıtay ve Mahkeme kararlarından örnekler
VIII- Gecikme halinde sorumluluk
1- Konvansiyona göre gecikme halinde tazminatın ödenmesinin koşulları
a) Zarar
b) gecikme
c) Zarar ile gecikme arasında illiyet bağı
2- Kurtuluş karinesi
3- Avrupa Birliği ülke Mahkemelerinin ve Adalet Divanının 261/2004 sayılı Tüzük ve Konvansiyon hükümlerine dayalı tazminat taleplerine ilişkin kararlarından örnekler:
a) 17 Eylül 2013 tarihli, Alman Federal Yüksek Mahkemesi (BGH), X ZR 123/10 sayılı karar
b) Montreal Konvansiyonuna göre, bagaj kaybı halinde tazminat konusunda Alman Federal Yüksek Mahkeme Kararı,
c) Alman Federal Yüksek Mahkeme, pilotların grev kararı sebebiyle iptal edilen kararlar sebebiyle mağdur olduğu iddiası ile Tüzük hükümlerine göre tazminat isteyen yolcuların taleplerine dair kararlar
d) İngiliz Queen s Bench Division mahkemesinin kararına karşı, IATA ve ELFAA nın itirazları üzerine EG 261/2004 ün uygulanması hakkında Adalet Divanı Raportörlerinin değerlendirmeleri
IX- Kaynakça
X- Hava taşımasına ilişkin makalede kullanılan mevzuat
--------------------------------------------------
MONTREAL KONVANSİYONU
Havayoluyla Uluslararası Taşımacılığa İlişkin Belirli Kuralların Birleştirilmesine Dair Sözleşme kısa adıyla “Montreal Konvansiyonu (“Convention for the Unification of Certain Rules for International Carriage by Air Montreal 28 May 1999 '' ) 14.4.2009 tarihli ve 27200 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak 13.9.2010 tarih ve 2010/895 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile 57. Maddesine çekince konularak onaylanmış, 26 Mart 2011 tarihi itibarı ile de yürürlüğe girmiştir. Montreal Konvansiyonu 1929 yılında imzalanmış olan Varşova Konvansiyonun yerini almak üzere hazırlanmıştır. Gerek Varşova gerek Montreal Konvansiyonları, uluslararası hava taşımasıyla ilgili belli hususlar standartlaştırılmak üzere getirilmiş olup, hangi uçuşlara hangi Konvansiyonun uygulanacağının bilinmesi gerekmektedir. Bu çalışma bir yandan uygulayıcılar açısından bu hususu değerlendirirken, diğer yandan Montreal Konvansiyonu hakkında çerçeve bir bilgi ve farklı ülke uygulamalarından örnekler sunmayı hedeflemektedir.

I Giriş :
Montreal Konvansiyonunda düzenlenmeyen tüm hususlarda, mezkur konvansiyonların düzenlenmesinden öncesinde olduğu gibi ilgili ulusal ya da uluslararası mevzuat (Avrupa Birliği ülkeleri bakımından Avrupa Birliği mevzuatı) geçerli olmaya devam edecektir. Montreal Konvansiyonun uluslararası hava taşımasına uygulanan diğer sözleşmeler ile olan bağlantısı konvansiyonun 55. Maddesinde açıklanmakta olup, hangi durumda hangi uluslararası sözleşme hükümlerinin uygulanacağı, bu madde ve ilgili uçuşun tabi olduğu uluslararası anlaşma/lar nazara alınarak belirlenecektir.

II- Konvansiyonun kapsamı
1- Konvansiyon temel düzenlemeleri
a) Seyahat Dokümanları – bilet/bagaj tanımlama etiketi ve hava sevk fişi/konşimento; 3-11 maddeler
b) Kargoyu nizam hakkı ve tarafların yükümlülükleri; 12-17 . maddeler arasında,
c) Taşıyıcının sorumluluğu, taşıma sırasında meydana gelen yolcu ölüm ve yaralanmaları ile bagaj/ kargo hasarı; yolcu/bagaj/kargonun gecikmesi hallerindeki maddi zararlar, 17 vd. maddelerde düzenlenmiştir.

2- Konvansiyonun uygulanmayacağı haller
a) 2. Maddesi/2. Fıkrası hükmüne göre, taşıyıcı posta taşımalarında aradaki sözleşme şartlarına göre sadece posta taşıyıcısına karşı sorumlu olacaktır
b) Konvansiyonun 51. Maddesine göre de, taşıyıcının işinin normal kapsamı dışında olağanüstü koşullarda gerçekleştirilmiş taşımalar durumunda, taşımanın dokümantasyonuna ilişkin 3 ten 5 e olan maddeler ile 7 ve 8. Maddeler uygulanmayacaktır.

3- Ulusal hukukun uygulandığı durumlar
Ulusal hukukların Montreal konvansiyonuna göre ikincil bir uygulama kabiliyeti olup, ancak Konvansiyonda düzenlenmeyen hallerde ulusal hukuka başvurulacaktır. Örneğin bir Amerikan mahkemesi, hava taşıması sırasında meydana gelen, ancak bedensel bir yaralanmanın olmadığı, duygusal/manevi hasarların yaşandığı iddiasına dayalı bir talebi, Montreal Konvansiyonun sadece bedensel yaralanmalar sebebiyle uğranılan zararı düzenlediği ve manevi zararları düzenlemediği gerekçesi ile ulusal hukuka göre çözmüştür. Özetle eğer konvansiyonun 1. Maddesinin 2. Fıkrasındaki şartlar olmamakla birlikte taşıma bir uluslararası taşıma ise, olaya ulusal hukuk hükümleri uygulanacaktır. Aynı şekilde, eğer talep kararlaştırılmış bir uluslararası taşımanın icra edilmemesinden kaynaklanan zarara dayanmakta ise gene ulusal hukuk uygulanacaktır.
Montreal Konvansiyonunda hüküm bulunmayan, tarafların dava ehliyetleri, şekil, hukuki geçerlilik, iptal, vazgeçme, ifadan kaçınma, kötü ifa, konşimentonun devri, taşıyıcı ve adamlarının hukuki durumu ve sorumluluklarının dayanağı, bir hava taşıyıcısı tarafından icra edilmeyen bedelsiz taşımalardan kaynaklanan ihtilaflar da milli hukuka göre çözülecektir.
Montreal konvansiyonu 33/4 maddesinde yargılama usulüne ilişkin sorunlarla, 35/2 maddesinde ise taşıyıcıya karşı açılacak dava için getirilen iki yıllık hak düşürücü sürenin nasıl hesaplanacağı hususlarının çözümü de kesin olarak milli hukuka bırakılmıştır.

III- Konvansiyonun coğrafi uygulama alanı
Konvansiyonun coğrafi uygulanma şartı, konvansiyonun 1/2 maddesi anlamında uluslararası bir taşımanın, icra edildiği ilgili devletlerin/seferin başlangıç ve varış ülkesi devletlerinin her ikisinin de Konvansiyonun tarafı olmasıdır. Yolcunun biletin bir parçasını kullanmadığı durumlarda da seyahatin başlangıç ve bitiş noktası, biletteki düzenlemeye göre belirlenecektir. Yolcunun biletinin bir kısmını kullanma niyeti hiç olmasa veya biletini sırf ekonomik sebeplerle başka bir ülkede almış dahi olsa, bu kural değişmeyecek ve bilette yazan parkur belirleyici olacaktır.

Buna göre Türkiye den ve Türkiye ye havayoluyla yapılacak uluslararası yolcu, eşya, bagaj ve yük taşımaları bu konvansiyonun uygulama alanı içine girmektedir. 1955 Lahey ve 1975-4 numaralı Montreal Protokolleriyle değişik Varşova Konvansiyonu da 1999 Montreal Konvansiyonun kapsamı dışında kalan uluslararası taşımalara şartları bulunduğu takdirde uygulanmaya devam edecektir. Varşova Konvansiyonu ve onu tadil eden Lahey Protokolü hükümleri temelde, bir tarafı Montreal Konvansiyonuna taraf olmayıp Varşova Konvansiyonuna taraf olan gidiş dönüş şeklinde icra edilen seferler ile taraflardan en azından bir tanesi Montreal Konvansiyonuna taraf olmayan tek yön uçuşlara uygulanacaktır. Bu sebeple hangi uçuşların Varşova Lahey sistemine hangi uçuşların Montreal Konvansiyonu hükümlerine tabi olduğunun belirlenmesi gerekmektedir.

Konvansiyonun “Uygulamanın Kapsamı '' , Başlıklı (1) maddesi, “Bu sözleşmenin amacına uygun olarak, Uluslararası taşımacılık ifadesi, taraflar arasındaki anlaşmaya bağlı olarak, kalkış ve varış yerlerinin nakliye ya da aktarmada duraklama olsun ya da olmasın, iki taraf devletin sınırları dahilinde ya da Taraf devlet olmasa dahi, şayet başka bir devletin sınırları dahilinde durulacak anlaşmalı bir yer varsa anılan yerlerin tek bir Taraf Devletin sınırları dahilinde bulunduğu herhangi bir taşımacılık faaliyeti anlamına gelmektedir. Başka bir devlette durulacak anlaşmalı bir yerin olmadığı tek bir Taraf Devletin sınırları dahilindeki iki nokta arasında yapılan taşıma bu sözleşmenin amacına yönelik olarak uluslararası taşımacılık değildir. '' hükmünü amirdir.

Buna göre; Türkiye den ve Türkiye ye yapılacak olan uluslararası hava taşımaları, Montreal Konvansiyonunu onaylamış olan devletlerin sınırları dahilinde bulunan yerler arasında yapılmış veya bu taşıma sırasında bu konvansiyonu onaylamamış bir devlet sınırları içinde önceden anlaşmalı olarak duraklama yapılması halleri de dahil olarak yapılması halinde, ilgili taşıma Montreal Konvansiyonu hükümlerine tabi olacaktır. İlgili taşımanın Montreal Konvansiyonuna taraf olmayan bir devletin sınırları içindeki yere veya yerden Türkiye ye veya Türkiye den Montreal Konvansiyonuna taraf olmayan bir devlete yapılması halinde Montreal Konvansiyonu hükümleri uygulanmayacaktır. Bu durumda diğer devletin Varşova Konvansiyonuna taraf bir devlet olması halinde, Varşova Konvansiyonu hükümleri uygulanacaktır.

Bu durumda Montreal mi Varşova mı uygulanacaktır sorusunun cevabının, seferin uluslararası olup olmadığı ve sefer düzenlenen ülkelerin taraf oldukları Konvansiyonun hangisi olduğu sorularına göre yanıtlanması icap edecektir. Eğer sefer uluslararası ve ülkelerin her ikisi de Montreal Konvansiyonuna tabi ise Montreal, iki ülkeden biri Varşova Konvansiyonuna tabi, diğeri hem Varşova hem de Montreal Konvansiyou na tabi ise Varşova Konvansiyonu, ülkelerden biri herhangi bir Konvansiyona taraf değilse ilgili ulusal hukuk uygulanacaktır.

Ülkemiz açısından 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) un 24/1. Maddesi hükmüne göre ilgili taşıma sözleşmesinde belirlenen hukuk, tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde MÖHUK 24/IV hükmüne göre taşıma sözleşmeden doğan ilişkiye, en sıkı ilişkili olan hukuk, uygulanır. Konvansiyona tabi bir ülkenin sınırları içinde, konvansiyona taraf olup olmadığına bakılmaksızın önceden kararlaştırılmış bir ülkedeki ara noktaya duraklamayı havi uçuşlar uluslararası sayıldığından gene Montreal Konvansiyonu hükümleri uygulanacaktır.

Bu durumda söz gelimi, Ankara/İstanbul/Frankfurt arasında yapılan bir taşıma, Türkiye ve Almanya nın Konvansiyona tabi olması ve uçuşun uluslararası olması sebebiyle Montreal Konvansiyonuna tabi olacaktır. Rodos ara duraklamalı bir Ankara/Rodos/İstanbul uçuşu da uluslararası sayılacak bu sefer de Montreal Konvansiyonuna tabi olacaktır. Yunanistan Montreal Konvansiyonuna taraftır. Ancak, konvansiyona taraf olmayan bir ülkenin ara duraklama noktası olarak kararlaştırıldığı söz gelimi bir İstanbul/Musul/Ankara uçuşu da Irak ın konvansiyona tabi olup olmadığına bakılmaksızın uluslararası olması ve ülkemizin Konvansiyona taraf olması sebebiyle Montreal konvansiyonuna tabi olacaktır. Buna karşın ülkemizin iki şehri arasındaki iç uçuşlar uluslararası uçuş olmadığından Sivil Havacılık Kanunu hükümlerine tabi olacaktır.

Başka bir devletin ülkesinde olan kararlaştırılmış bir duraklama yeri olmaksızın bir tek Taraf Devlet sınırları içindeki iki nokta arasında yapılan taşıma, Montreal konvansiyonu anlamında uluslararası sayılmadığından Montreal konvansiyonuna tabi olmayacaktır. İstanbul/Musul/Diyarbakır örneğinde uçağın Musul a inişi önceden planlamadığı ve teknik sebeplerle Musul a plan dışı bir iniş yapmak durumunda kaldığını varsayalım bu durumda uçuş uluslar arası olmadığı için Sivil Havacılık Kanunu Hükümlerine tabi olacaktır. İstanbul dan Montreal Konvansiyonuna tabi olmayan Tayland/Bangkok a icra edilen uçuş Montreal Konvansiyonu hükümlerine tabi olmayacaktır.

Ülkelerin Montreal Konvansiyonuna tabi olup olmadığı hususu ICAO nun http://www.icao.int/Pages/default.aspx adresli resmi web sayfasında arama bölümüne ilgili ülke ismi yazılmak suretiyle sorgulanabilir. Örneğin ülkemizin ismi girildiğinde STATUS OF TURKEY WITH REGARD TO INTERNATIONAL AIR LAW INSTRUMENTS başlığı altında ülkemizin taraf olduğu sivil havacılık ile ilgili tüm uluslararası anlaşmaların kayıtları gelmektedir. Montreal 1999 ile ilgili böüm 34. Sırada Convention ort he Unification of Certain Rules for International Carriage by Air Montreal, 28 May 1999 '' olarak yer almaktadır. Sefer yapılan ülkenin Montreal Konvansiyonunu kabul durumunun bilinmemesi halinde bu suretle tespit en sağlıklı yol olacaktır.

Ucuşun uluslararası ve iki konvansiyona taraf devlet sınırları arasında icra edilmesinin yanı sıra, uçuşun hava aracı ile yapılması, yolcu/bagaj ve kargo taşımasının söz konusu olması, taşımanın ücret karşılığında yapılması gerekir.

IV- Montreal konvansiyonuna göre sorumluluğun şartları
Maddi zararların tazmini konusunda Varşova Konvansiyonu ile Montreal Konvansiyonu birbirinden temel olarak farklı düzenlemeler getirmektedir. Varşova Konvansiyonuna göre taşıyıcı, kişiye verilen zararlar, bagaj, kargo ve gecikme zararlarında üst tavanı belirlenmiş bir sınırlı sorumluluk ile sorumludur. “varsayılan kusur '' . Varşova Konvansiyonun 17. Maddesi; “yolcunun ölümü, yaralanması, bedeni zarara uğraması halinde, bu zararın doğmasına sebep olan kaza, hava taşıması sırasında meydana gelmişse, taşıyıcı sorumludur '' , 19. Maddesi; “taşıyıcı hava taşımasındaki ……………gecikmesinden doğan zarardan sorumludur '' . şeklindedir. Taşıyıcı ya da adamlarının zarara sebebiyet veren yapma/yapmama şeklinde bir eylemlerinin olduğu, talep sahibi yolcu, bagajı hasar gören veya kargosu hasar gören tarafından ileri sürülür. Bu sebeple, ispat yükü zarar görende değildir, taşıyıcı atılı ithamdan kurtulmak için, alınabilecek tüm tedbirleri aldığını, ya da alsa dahi hasarın, zarar verici sonucun engellenemeyeceğini ispat etmek durumundadır. (Varşova 20. Madde) Uygulamada bunun ispatı kolay değildir. Varşova Konvansiyonun ispat yükü bakımından talep sahibine getirdiği bu kolaylığa karşı, 22. Maddesinde hava taşıyıcısı açısından getirdiği tazminat miktarı sınırlamaları ile bir menfaat dengesi oluşturmayı hedeflemiştir.

Maddede anılan sınırlara kadar taşıyıcı “varsayılan kusur '' ile sorumlu olacak/sorumluluk için kusur aranmayacaktır. Taşıyıcı ve adamlarının ağır kusurla/zarar verme kastı ile hareket ettikleri ispatlanırsa bu sorumluluk sınırlamaları ortadan kalkacaktır. (Varşova 25) Sınırlı sorumluluk ilkesinin kabul edilmesinde 1929 tarihli Varşova Konvansiyonunun hazırlanması sırasında hava taşımacılığının özendirilmesi ve sanayinin desteklenmesi düşüncesi etkin olmuş, sınırlı sorumluluk ilkesi ile hava taşıyıcısı ile yolcu ve yük sahibi arasında menfaat dengesinin sağlanması amaçlanmıştır. Buna karşın Montreal Konvansiyonunda sorumluluk kuralları bakımından zararın türüne göre bir ayırıma gidilmiştir. Sorumluluk nedeni, sorumluluk sınırlamaları, sınırlı sorumluluktan kurtulma halleri Varşova Konvansiyonun aksine birlikte düzenlenmemekte, hasarın türüne göre farklı düzenlenmektedir.
Montreal konvansiyonu uyarınca sorumluluğun şartı, kusur ya da ihmal olup olmadığına bakılmaksızın, şu hallerde düzenlenmiştir;

• Konvansiyonun 1./2 maddesi uyarınca bir uluslararası taşıma söz konusudur
• Taraflar arasında bedel karşılığı icra edilmesi kararlaştırılan bir taşıma sözleşmesi vardır (1/1 ve ½ madde)
• Yolcuya üzerinde Montreal konvansiyonun geçerli olduğunun yazılı olduğu bir bilet verilmiştir (3/1, ¾)
• Zarara sebep olan kaza uçakta ya da uçağa biniş iniş anında gerçekleşmiştir (17. Madde), maddi kayıplar bakımından geçerli zaman 18. Maddedir.
• Zarara uğrayan zarara kendisi sebebiyet vermemiştir (20.madde), ya da zararın oluşmasına katkıda bulunmamıştır. Maddi hasarlardan kurtuluşa ilişkin benzer düzenleme (18. Madde)
• Yolcu ölüm ve yaralanmalarının söz konusu olduğu kişisel zararlarda kusursuz sorumluluk sınırı 100.000SDR olup, taşıyıcının olayına göre bundan kurtuluş imkanı vardır (madde 21) (bu oranlar 24. Maddeye göre her 5 yılda bir gözden geçirilir)
• Gecikme, bagaj ve kargo zararlarında 22. Madde hükmünde getirilen sınırlamalar ve kurtuluş karinesi geçerlidir.
V- Taşıyıcının sorumluluğu ve sorumluluğun çerçevesi
1- 17. Madde: yolcu ölümü ve yaralanmaları, bagaj hasarı

a) 17. Madde Varşova Konvansiyonunun 17. Maddesinin aksine sadece ölüm ve yaralanma halinde sorumluluğu değil, Varşova Konvansiyonun maddi zararlar arasında düzenlediği bagaj hasarına bağlı zarardan sorumluluk halini de düzenlemektedir. Madde Varşova Konvansiyonun aksine hava taşıyıcısına teslim edilen “kontrol edilmiş bagaj '' ın uğradığı zarar ile yolcunun uçakta kabine aldığı el bagajı “kontrol edilmemiş bagaj '' arasındaki ayırıma son vermiştir. Montreal Konvansiyonuna göre bagaj kavramı, gerek “kontrol edilmiş '' gerekse “kontrol edilmemiş bagajı '' kapsar.

b) 17./1. Madde hükmü, hava taşıyıcısı ile bir sözleşmesi olan yolcunun hava taşıması esnasında uğradığı zararı düzenler. Bu durumda uçağa her nasılsa bir bilet olmaksızın binen yolcunun (“blind passenger '' ) durumu Montreal Konvansiyonuna değil, ilgili milli hukuka göre çözümlenecektir.

c) Montreal Konvansiyonunun 17/1 maddesinin bedensel zararlar bakımından Varşova Konvansiyonun benzer hükmüne nazaran getirdiği en önemli fark, manevi zararlar ile izleyen zararları da madde kapsamına almaya elverişli olan “herhangi bir bedensel zarar '' “death or wounding of a passenger or any other bodily injury suffered by a passenger '' ifadesi yerine kesin bir dille “ölüm ve bedensel yaralanma '' “death or bodily injury '' şeklindeki fiziksel yaralanma ve ölüm dışındaki diğer zararları madde kapsamı dışında tutan lafzıdır. Bu durumda ilgili ülke hukuk anlayışına göre, psikolojik rahatsızlıkların bedensel yaralanmalar içinde addedilmesi durumu hariç olmak üzere, duygusal zararlar bu madde ve dolayısıyla Montreal Konvansiyonu kapsamında olmayacaktır. Farklı ülke mahkemelerinin manevi zararlar konusundaki kararları paralellik taşımaktan uzaktır. Bir çok mahkeme ancak psikolojik rahatsızlığın olağan üstü bir hastalık değerinin olması halinde psikolojik rahatsızlıkları 17. Madde kapsamında kabul etmektedir. Amerikan Mahkemelerinin hangi durumlarda psikolojik zararların konvansiyonun 17. Maddesi kapsamında kaldığı hususundaki içtihatlarında bir birlik bulunmamaktadır. 70 li yıllardaki kararlarında mahkemeler genel itibarı ile doğrudan fiziksel yaralanmaların sonucu olması halinde psikolojik zararların 17. Madde kapsamında kaldığını kabul etmekteydi. Uçak kaçırma olayları esnasında güvenlik ve ölüm korkusu sebebiyle uğranıldığı iddia edilen psikolojik zararlar ile uçağın teknik sebeplerle zorunlu inişleri nedeniyle oluştuğu iddia edilen manevi zararları Amerikan mahkemeleri reddetmiştir. (US District Court (SDFla, 1986), 629 F. Supp 307= 19 Avi 18, 136=AL 1986, 173 Nr. 26 – Eastern Airlines, Engine Failure at Miami; Florida District Court of Appeal, (1988) Avi 18, 278= AL 1989, 270 Nr. 5 –King v. Eastern Airlines) (Bkz. Gimulla Schmid, WA Art. 17, Ziff 4 Sayfa 4) Alman mahkemelerinde kabuslar, post travmatik ruhsal rahatsızlıklar bu madde kapsamında kalan bedensel zararlar içinde değerlendirilmemektedir.

17. MADDENİN LAFZİ YORUMU, SORUMLULUĞUN DOĞMASININ KOŞULLARI
1) Bedensel zarar (yolcu bakımından sonuç),

2) bu zarar sebep olan hava aracının içinde ya da herhangi bir yükleme veya boşaltma faaliyeti sırasında meydana gelen bir kaza (olay ve nedensellik)

3) maddi kayıp (bedensel zarar ya da bagajın hasarlanması vs. durumunda doğan sonuç)
Montreal Konvansiyonu kazayı tanımlamamaktadır. Kazanın dar ya da geniş yorumlanması mümkündür. Kazanın ne olduğu hususunda farklı ülke hukuk sistemlerinin farklı anlayışları vardır. Amerikan mahkemelerinin erken dönem kararlarında “an accident is an event, a physical circumstance, which unexpectedl takes place not according to the usual course of things,. If the event on board an aeroplane is an ordinary, expected and usual occurance then it can not be termed an accident. '' Denmek suretiyle geniş bir kaza varsayımından hareket edilmekteyken, Amerikan Supreme Court un Air France v. Saks kararında, maddenin gerekçesi ve amaçsal bir yorumla; ölüm ya da bedensel yaralanma durumunun “by an unexpected or unusual event or happening that is external to the passenger '' olaydan meydana gelmesi halinde kaza kabul edilmiştir. Supreme Court un bu kararı diğer mahkemelerce de benimsenmiştir. (Bkz. Gimulla Schmid, MÜ ART 17, Ziff 5 vd.)

Alman Mahkemeleri ve yazarlarının çoğu Amerikan Supreme Court un tanımına benzer bir tanımlama ile “dışarıdan/yolcunun dışındaki bir sebeple aniden zuhur eden ve zarar veren olay '' ı kaza addetmektedir. “ein von aussen her plötzlich eindringendes schaedigendes Ereignis ''

Fransız mahkemelerinin kaza tanımına bakıldığında; sadece uçağın ya da yükünün zarar gördüğü ya da yolcu ya da üçüncü kişilerin yaralandığı haller kaza addedilmekte ve ancak basit parça değişimleri ile yeniden tamiri mümkün olmayan uçaklar hasarlanmış addedilmektedir.

Kazanın dar yorumuna göre, taşıma sözleşmesinin tarafları (yolcu ve gönderen) genel standartlar çerçevesinde icra edilecek bir hava yolu taşımasını kabul etmiş sayılır. Buna göre hava taşıyıcısının zararı önlemek için elinden gelen önlemleri aldığı ya da almasına imkan olmadığının ispatladığı durumlarda sorumluluğu olmayacaktır. Yolcu ya da gönderici de bir uçuşta karşılaşılması olası, türbülans, kötü hava koşulları, yıldırım çarpması, uçak kabininde basınç ve nem değişiklikleri, hava boşluğuna düşülmesi, az çok sert iniş kalkış vs. gibi durumların bilinci ve bunların olabileceğini kabul ederek uçağa binecek/mal gönderecektir. Burada bir önceki tanımın aksine artık dışarıdan gelen ve ani kriterleri dikkate alınmamakta menfaatler dengesine göre bir tanımlamaya gidilmektedir. Amerikan Supreme Court Olympic Hava Yolları/Husain kararında, uçakta sigara içilmeyen son üç koltuktan birine geçme isteği kabin personelince dikkate alınmayan ve hayatını kaybeden astım yolcusunun yakınlarının açtığı davada, talebi 17. Madde bakımından ret etmiş, ancak personelin davranışını Varşova Konvansiyonun 25A/3 “hava taşıyıcısının ya da personelinin ağır ihmal ya da kusuru ya da zarar verme kastı ile hareket etmesi halinde kurtuluş beyinnelerinden yararlanamaması '' maddesine aykırı bularak tazminata hükmetmiştir.

Kazanın sebebiyet verdiği her bedensel yaralanmanın sorumlusu taşıyıcı olmayacaktır. Zarar sebebi ile uçağın işletimi arasında bir sebep sonuç ilişkisi olmalıdır. Buna göre her yerde herkesin başına gelebilecek olaylar değil, ancak hava yolu taşımacılığının doğasından kaynaklanan tehlikeler sebebiyle meydana gelen zararlardan sorumlu olunacağı kabul edilmektedir. “die dem Luftverkehr eigentümlichen Gefahren '' Bazı ülke mahkemeleri bu noktada daha geniş yorumlar yapmakla birlikte, bu durum Montreal Konvansiyonun yorumunu değiştirmeyecektir. Ancak bu ısrarlı yorumlar Guatemala Protokolünde ilgili yönde bir hükmün tesis edilmesine neden olmuştur. Bu görüşü savunan yazarlar hava aracının başlı başına bir tehlike olduğundan ve tehlike sorumluluğundan hareket etmektedir. Ancak bu yorum kabul görmemektedir. Örneğin uçakta bir yolcunun diğerini öldürmesi protokolün ilgili maddesi kapsamında kalmayacaktır. Zira bu genel bir yaşam riskidir. Ve hava taşıması ile bir ilgisi yoktur. “Allgemeine Lebensrisiko '' .

2- Deep Vein Thrombosis, ekonomi sınıfı sendromu

“Deep Vein Thrombosis '' , (DVT) uçakta uzun süre hareket etmeyen yolcuların kanının pıhtılaşması sonucu oluşan ölümler rahatsızlıklar, diğer adı ile “ekonomi sınıfı sendromu '' nun uzun süre kaza olduğu iddia edilmiştir. Ancak, farklı ülke mahkemelerinden aksi yönde kararlar çıkmıştır. 23 Haziran 2011 tarihli bir kararında Fransız Yüksek Mahkemesinin 1. Sivil Dairesi (first Civil Chamber of the Court of Cassation) Fransa da DVT konusunda ilk defa bir karar vermiş olup, ekonomi sınıfında koşulların iyi olmadığı iddiası ile DVT yaşadığını iddia eden Emirates Hava Yollarının Muscat ve Dubai duraklamalı Colombo-Paris seferi yolcusunun tazminat taleplerini reddetmiştir.

Avustralya Yüksek Mahkemesinin 2002 VSC 580 sayılı kararında, (Supreme Court of Victoria Court of Appeal, 28 July 2003), Quantas ve British Airways ın code share/ortak uçuşunda DVT yaşadığını, ilgili havayollarının DVT nin vuku bulmaması için yolcuların yapması gerekenler hakkında yeterli bilgilendirme yapmadıkları iddiaları ile tazminat isteyen yolcunun talebini, uyarı yapmanın Konvansiyonun 17. Maddesi anlamında “olay '' olmadığının ve “kaza '' sayılmayacağını karara bağlamıştır. “ …a failure to warn, being an omission to act, could not constitute an “event '' and, therefore, not be an “accident '' . ''

İngiliz yüksek mahkemesi Court of Appeal, uçuşun olağan seyri içinde vuku bulan olağan durumların “olay '' sayılamayacağını ve bu sebeple kaza olmadığını karara bağlamıştır. “…..usual features by aircraft did not constitute an '' event '' … '' Bu konudaki diğer kararlar için bkz. http://www.allens .com.au/ Publication: Recall:DVT is no “accident '' .

Ülkemizde henüz ekonomi sınıfı sendromuna bağlı rahatsızlık talepleri ile açılan bir dava bulunmamakla birlikte, uluslararası bir bankanın üst düzey yöneticisi olduğunu, sık sık uçuşların üst sınıflarında/business/first class seyahat ettiğini, davalı havayolunun Business İstanbul- New York seferinde business kabinde fazla bilet satışı sebebiyle, sadakat programı hesabındaki milleri kullanarak upgrade/üst sınıfa geçme talebi kabul edilmeyen yolcunun, manevi olarak rahatsız olduğu, ekonomi sınıfta gerginlik ve eziyet yaşadığı, moral bozukluğu yaşadığı, kişilik haklarının zedelendiği iddiaları ile manevi tazminat istemli açtığı davada Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin kısmen kabul kararını, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Esas 2013/6764, Karar 2013/21596 28.11.2013 tarihli kararı ile; davacının seyahati üst sınıfta temin edilemese de davacının uçuşunun gerçekleştiğini, davacıya havayolunun mil iadesinde bulunduğunu, seyahat etme özgürlüğünün kısıtlandığından ya da kişilik haklarına zarar verildiğinden söz edilemeyeceğini bu itibarla manevi tazminat şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle, kısmen kabul kararını bozmuştur.

3- Kaza hakkında mahkeme kararları
Teknik arıza sebebiyle yaşanan türbülanslar kaza sayılırken, hava koşullarına bağlı türbülanslar seyahatin doğası içinde kabul edilebilir kabul edilmiş, uçağın kalkışı ve inişi sırasındaki salınımlar sonucu yaşandığı iddia edilen kalp krizi kaza sayılmamış, sert iniş ve kalkışların “olağan dışı '' sayılması için ağır şartlar istenmiş, buna karşın kalkış esnasında bir tekerleğin patlaması sonucu yaşanan sarsıntı kaza sayılmış, yıldırım düşmesi kaza sayılmamış, güvenlik sebebiyle yolcunun ayrıntılı aranması sonucu uğranıldığı addedilen zarar bir kazanın sonucu kabul edilmemiş, apandisit patlaması, böbrek/safrakesesi taşlarının hareket etmesi, kalp krizi kaza sayılmamış, uçuştan önce mevcut sağlık problemleri nedeniyle ölüm hali astımlı yolcu için kaza sayılmamış, kalp rahatsızlığı geçiren ve uçağın New York a inişinin hemen akabinde hastaneye kaldırıldığında kalp krizi geçirdiği anlaşılıp by pass yapılan yolcunun durumu, kabin personelinin uçuş boyunca gerekli yardımı ve yakınlığı yapmış yolcu ile ilgilenmiş olmaları sebebiyle kaza addedilmemiş, yolculuğun standartlara uygun ve seyahatin doğası içerisinde kabul edilebilir icra edildiği kabul edilmiş, uçaktaki ikram sebebiyle zehirlenme kaza sayılmış, kabinde sıkılan böcek ilacına inişte reaksiyon gösteren yolcunun durumu kaza sayılmamış, başka bir yolcunun bagaj kapağını açık bırakması sonucu başka bir yolcunun düşen bagajdan yaralanması kaza sayılmış, başkasının üstüne düşüp yaralayan sarhoş yolcunun durumu kaza sayılmış, koltuk sıralarının çok dar olması sebebiyle, iç kısımda oturan yolcuları geçirmek için çok sık ayağa kalkan yolcunun yaşadığı diz rahatsızlığı kaza sayılmış, iki yolcunun kavgasında birbirlerine verdikleri bedensel zararlar kaza sayılmamış, terör ve uçak kaçırma olayları kaza sayılmış, bomba ve patlamalar ile bomba ihbarları kaza sayılmış, buna karşın uçuşta olay çıkaran ve emniyet kuvvetlerince uçaktan indirildikten sonra bedensel zarara uğrayan yolcunun durumu kaza sayılmamış. İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi nin, 2008/282 Esas, 2010/744 sayılı dosyasında, klima sistemindeki arıza sebebiyle kabin basıncı değişikliğine bağlı olarak kalkıştan 16 dakika sonra dönüş yaparak arızanın giderilmesinin ardından tekrar havalanan uçakta, kabin basıncına bağlı olarak kulaklarında hasar yaşadığını iddia eden yolcunun talebi, olayın hava taşıması bakımından olağan olduğu, “kaza '' olmadığı, uçakta başka hiçbir yolcunun rahatsızlık yaşamamış olduğu ve yolcunun olay tarihinden önce süre gelen kulak rahatsızlıkları dikkate alındığında, olağan hadise ile davacının yaşadığını iddia ettiği zarar arasında illiyet bağının ispatlanamadığı gerekçesi ile reddedilmiştir.

4- Talep sahipleri
MK 17.maddesi talep sahiplerini düzenlememektedir, MK 22. Maddesi hükmünde tazminat miktarları ve çerçevesi düzenlenmektedir. Talep dayanakları 29. Maddede düzenlenmekte ve talep sahiplerinin tespiti ilgili milli hukuka bırakılmaktadır.

a) Yolcu ve yakınları
Yaralanma halinde, yolcunun kendisi, eşi, ölüm halinde mirasçılar, akrabalar, nikahsız yaşadığı eş. Yaralanma halinde anne babaya dava açma hakkı, ergin olmayan çocuğun yasal temsilcisi sıfatıyla verilmektedir. İş seyahati sebebiyle uçuş yapan işçiye biletini alan iş veren Alman Hukukuna göre taşıma sözleşmesinin tarafı ve uçan işçi sadece taşıma sözleşmesinden “yararlanan '' sayıldığından işverene dava hakkı tanınmaktadır. Havayolunun çalışanı bakımından; hakim görüş kazanın olduğu uçağın işletiminden sorumlu olan ekibin elemanlarının Montreal Konvansiyonu 17. Maddesine göre talep hakkı bulunmadığı yönündedir. Zira bunlar bir taşıma sözleşmesi sebebiyle değil, işlerinin ifası sebebiyle uçak kabininde bulunmaktadır. Kabin personeli de “yolcu '' sayılmadığından ancak ilgili milli hukukun iş ve sosyal güvenlik hukuku/toplu sözleşme hukuku uyarınca bir talep hakları olacaktır. Buna karşın, görev yerlerine gitmek ya da görev dönüşü ikametgahlarına gitmek üzere kabinde bulunan ve aktif görevde olmayan kabin personeli ve uçağı sevk ve idareye yetkili personel “yolcu '' sayılacaktır. (Dead- head-Fly). Hava taşıyıcının çalışanı olması sıfatıyla uçakta uygun koşullarda temin edilmiş biletle seyahat eden pass yolcular ile hava taşıyıcısı arasında bir taşıma sözleşmesinin varlığı kabul edildiğinden pass biletle uçan yolcular da Montreal Konvansiyonu 17 anlamında talep sahibidir.

b) Taleplerin muhatabı

Hava taşıyıcısıdır. Birden çok hava taşıyıcısı olması halinde, 36/2 nin ilk cümlesine göre, ilk taşıyıcının özel bir anlaşma kapsamında yolculuğun tamamına ait sorumluluğu üstlendiği durumların dışındaki hallerde, her taşıyıcı bizzat kendi icra ettiği bölümden sorumlu olacaktır. 39 ve 40.madde hükümlerine göre anlaşmalı ve gerçek taşıyıcı.

5- Tazminatın sınırları ve miktarı

Yolcu ölüm ve yaralanması halinde sorumluluğun üst limiti belirlenmemiştir. 21. Maddenin 1.fıkrası; “Her yolcu için 100.000 SDR yi aşmayan (bu miktar 2009 yılında 24. Madde gereği 113.000 SDR a yükselmiştir) 17. Maddenin 1. Paragrafı kapsamında doğan hasarlar için taşıyıcı, sorumluluğunu kabul etmeme ya da sınırlama imkanına sahip olmayacaktır. '' hükmünü amirdir. Buna göre taşıyıcının bu miktara kadar olan zararların tazmini bakımından sorumluluğu kusurdan bağımsız olup, kusurlu olup olmaması aranmayacaktır. Bunun üzerindeki hasarlar için, taşıyıcının varsayılan kusuruna dayalı/ispat edilen kusuruna sorumluluğunun bir üst sınırı bulunmamaktadır.

Tazminat taleplerinin hukuki dayanağı Montreal Konvansiyonunda düzenlenmemektedir. Ancak 29. Maddede; Yolcu bagaj ya da kargo taşıması ile ilgili olarak, ister işbu konvansiyona, ister sözleşmeye, ister haksız fiile ya da başka bir hukuki sebebe dayansın bir tazminat talebi, böyle bir davayı açma hakkına sahip olan kişilerin kim olduğu ve kendi haklarının neler olduğu hususuna zarar getirmeksizin, ancak ve ancak işbu konvansiyonda tayin edilen koşullara ve sorumluluk sınırlarına tabi olacak şekilde açılabilir. Böyle bir davada bir cezayı ortadan kaldıran ya da ağırlaştıran ya da diğer türlü ikame etmeyen her tür tazminat geçersizdir. (Bu tür herhangi bir davada cezayı gerektirici, örnek teşkil eden ya da tazminat hükmünde olmayan hasarlar telafi edilir olmayacaktır.) şeklindedir. Bu düzenleme ile tazminatın dayanağı ne olursa olsun, hava taşıyıcısının konvansiyonda düzenlenen sorumlulukları bakımından sorumluluğun ancak, konvansiyonda tayin edilen koşul ve sınırlarda olacağı kesin şekilde düzenlenmektedir. Yaralanma halinde Montreal Konvansiyonun 31. maddesi bir ihbar süresi öngörmemektedir.

VI-Bagajda taşıyıcının sorumluluğu:

MK nın 17/4 maddesi hükmü; “başka türlü belirtilmediği müddetçe bu sözleşmede “bagaj '' terimi hem kontrol hem de kontrol edilmemiş bagaj anlamına gelir '' şeklindedir. Bu düzenleme ile teslim edilmiş bagaj ve el bagajı ayırımı ortadan kalkmış gibi görünmektedir. Bu düzenleme ödenecek tazminat miktarlarının gerek kontrol edilmiş gerekse kontrol edilmemiş bagajı kapsaması bakımından önemlidir. Kontrol edilmiş bagaj için taşıyıcının sorumluluk hali ve şartları 17. Maddenin 2. Fıkrasında düzenlenmektedir. MK md 17/2: Taşıyıcı, kontrol edilmiş bagajın tahrip olması ya da bagaja zarar gelmesi durumunda uğranmış hasara karşı sadece, bagajın tahrip olmasına ya da kaybolmasına ya da bagaja zarar gelmesine neden olayın hava aracı içinde ya da kontrol edilmiş bagajın taşıyıcının sorumluluğu altında bulunduğu esnada meydana gelmiş olması halinde sorumludur. şeklindedir. Düzenleme kontrol edilmiş/teslim edilmiş bagaj bakımından “verschuldensunabhaengige Haftung '' “kusursuz sorumluluk '' hali öngörmüştür. Alman öğretisinde taşıyıcının teslim edilen bagaj için öngörülen bu sorumluluk biçimi “verschaerfte Gefaehrdungshaftung '' yani bir nevi ağırlaştırılmış tehlike sorumluluğu ya da “Erfolgshaftung '' yani sonuca bağlanmış/bagajın sözleşmeye uygun şekilde teslimi sonucuna bağlanmış kusursuz sorumluluk şekli olarak da nitelenmektedir. Teslim edilmiş bagaj bakımından yolcunun, taşıyıcının ya da adamlarının kusurunu ispat gibi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Yolcunun, bagajını hava yolunun hakimiyetine teslim ettiği ve artık bagajı üzerinde kontrolü olmadığı düşünüldüğünde, ispat yükünün yolcuda olmaması hakkaniyete uygun kabul edilmelidir. Konvansiyon bu sorumluluk biçimiyle bir yandan yolcu lehine kolaylık getirirken, diğer yandan ilgili havaalanında hizmet sunma yetkisi olan tekel konumundaki farklı alt hizmet sağlayıcılarından, hizmet almak durumunda olan taşıyıcının, teslim edilmiş bagaj bakımından öngördüğü mutlak sorumluluğuna üst limit getirmek suretiyle bir menfaat dengesi oluşturmaktadır. Sektörde havaalanlarında havayollarına yer hizmetleri sunma yetkisi olan kuruluşların sözleşme standartları, havayollarına hizmet ve sorumluluk şartlarına müdahale şansı vermemekte, hizmet almak durumunda olan taşıyıcılar bu standart sözleşmeleri sorumluluk esaslarına müdahale etmeksizin kabul etmek durumunda kalmaktadır. Bu açıdan getirilen sorumluluk sınırlaması sektörün devamı için kaçınılmazdır.

Ancak, madde diğer yandan kontrol edilmemiş/yolcunun havayoluna teslim etmediği uçak kabininde beraberinde taşıdığı bagaj için teslim edilmiş bagajdan farklı bir sorumluluk türü öngörmektedir. 17. Maddenin 2. Fıkra son cümlesi; “Kişisel eşyalar dahil olmak üzere, kontrol edilmemiş bagajların olduğu durumlarda, eğer hasar taşıyıcının, ya da bir çalışanının acentesinin bir kusuruna bağlı olarak meydana gelmişse taşıyıcı sorumludur. '' şeklindedir. Bu hükümle kontrol edilmiş bagaj için öngörülen kusursuz/mutlak sorumluluk türünden, tekrar “kusur '' “verschuldenshaftung '' sorumluluğuna geçilmiş olup, kayıtsız bagajına bağlı taleplerde yolcu taşıyıcı/adamlarının kusurunu kendisi ispat etmek durumundadır.

1- sorumluluk şartları;

• tahrip, zarar görme, kaybolma (olay),
• bu zarar, kayıp tahrip hava aracının içinde ya da bagajın taşıyıcının sorumluluğunun altında bulunduğu esnada meydana gelecek (olay ve nedensellik)
• tahrip, zarar görme kaybolma sebebiyle yaşanan maddi kayıp (sonuç)

2- İhbar:

MK nın 31. Maddesi şikayetlerin zamanına uygun olarak yapılması hükmü altında ihbar süresini düzenlemekte; bagajın şikayetsiz teslimini, bagajın iyi koşullarda teslim alındığına dair kesin olmayan karine teşkil edeceğini düzenlemektedir. Bununla bagajdaki hasar/kayba dair ispat yükü yolcunun üzerindedir. Bagajın şikayetsiz teslim alınmış olması aksi ispat edilene kadar bagajın eksiksiz ve teslim edildiğine karine teşkil eder. Kontrol edilmiş bagaj halinde bagajın tesliminden en geç 7 gün içinde taşıyıcıya şikayette bulunmak durumundadır. Gecikme durumunda şikayet en geç bagaj ya da kargonun yolcu/kargonun kendi kullanımına verilmiş olması gereken tarihten itibaren 21 gün içerisinde yapılmalıdır. Şikayet yazılı olmalı ve belirtilen sürede yapılmalıdır, aksi halde taşıyıcının kötü niyetli olduğu ispatlanmadıkça dava hakkı düşecektir. İhtilaflar değerlendirilirken, ihbar incelenecek ilk husus olmalıdır.

3- Taşıyıcının sorumluluk sınırı

22. Maddenin 2. Fıkrasında düzenlenmektedir. Buna göre, yolcu bagajın taşıyıcının sorumluluğuna verildiği anda ulaşacağı yerde teslimi ile ilgili özel bir fayda beyanında bulunup, ilave bir ödeme yapmadığı müddetçe taşıyıcının, bagajın tahrip olması, kaybolması ya da hasarlanması halinde her yolcu için sorumluluğu 1000 SDR dir. (miktar hali hazırda 1131 SDR dir.) Özel bir fayda beyanında bulunulduğu durumda, taşıyıcı 1000SDR nin talep sahibinin varış yerindeki zararını karşıladığını ispat etmedikçe, taşıyıcı beyan edilen toplamı aşmayan bir miktara kadar ödeme yapmakla sorumlu olacaktır. Bu miktar gerek teslim edilmiş gerekse teslim edilmemiş tüm bagaj için üst sınırdır.

4- Taşıyıcı bakımından kurtuluş karinesi;

Taşıyıcı hasarın bagajın kendi içinde bulunan kusurlardan, bagajın kalite ve kötülüğünden kaynaklandığını ispatlarsa bu ölçüde sorumlu olmayacaktır. (17/2. 2.cümle)

5- Bagaj için öngörülen limitin manevi tazminatı da kapsayıp kapsamadığı

Gerek ülkemiz gerekse diğer ülke mahkemeleri ile Adalet divanı kararlarında 22 madde ile getirilen üst limitin bagaj hasarı/kaybı gecikmesine bağlı manevi tazminat taleplerini de kapsadığı kabul edilmekte ve bunu aşan manevi tazminat talepleri reddedilmektedir.

Varşova Lahey Konvansiyonunun geçerli olduğu dönemde ağır vakalarda bagaj kaybı/geç teslimine bağlı manevi tazminata hükmedilen istisnai kararlar olmakla beraber, Montreal Konvansiyonu getirdiği 1000 SDR lik mutlak sorumluluk limiti ile maddi/manevi tazminat tartışmaları büyük ölçüde sona ermiştir.

Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/8 Esas ve 2008/391 numara ile karara bağladığı bir ihtilafta, bir fuara katılmak üzere fuarda kullanılacak eşyası ile Moskova ya varışında valizi teslim edilmeyen bir yolcunun fuara katılamadığı, fuardan beklediği faydayı elde edemediği, ticari itibar kaybettiği iddiaları ile maddi ve manevi tazminat istemiyle açtığı davada mahkeme; taşıyıcının sorumluluğunun sınırlı olduğu, olayda özel değer bildiriminde bulunulmadığı, Varşova ve onu tadil eden Lahey Protokolünün 22. Maddesine göre sorumluluğun Kg başına 17. SDR den ibaret olduğundan hareketle 25 kg olan bagaj ağırlığı üzerinden 425 SDR in üzerinden bir tazminata hükmetmiş, manevi tazminat istemini ise yasal şartları oluşmadığından reddetmiştir.

Montreal Konvansiyonu yürürlüğe girdikten sonra öngörülen limiti belli mutlak sorumluluk esasıyla konvansiyon hükümlerine dayalı manevi tazminat taleplerinin reddi kesinlik kazanmıştır. “Barselona Porto arasında Clickair in icra ettiği bir seferde bagajı kaybolan Axel Walz isimli yolcunun, 2700 Euro maddi ve 500 Euro manevi tazminat istemiyle Juzgado de lo Mercantil No 4 de açtığı davada, mahkeme Montreal Konvansiyonunda taşıyıcının bagajının kaybı halinde öngörülen mutlak sorumluluk halinin sorumluluğun üst sınırı olup olmadığı, “tazminat '' ın manevi tazminat içinde sınır teşkil edip etmediği soruları ile Montreal Konvansiyonun 22/2 maddesinin yorumu konusunda Adalet Divanına başvurmuş, Avrupa Adalet Divanının 6 Mayıs 2010 tarihli C-63/09 numara ile karara bağladığı davada; bagaj kaybı, hasarı ve/veya gecikmesi halinde yolcunun havayolundan alabileceği maksimum tazminat miktarının 1134,71 Euro olduğuna, bu miktarın ancak yolcunun seyahatinin başında özel değer bildiriminde bulunmuş ve buna ilişkin havayoluna bir ödeme yapmış olması halinde aşılabileceğine, Montreal Konvansiyonunda öngörülen sınırın gerek maddi gerekse manevi tazminat için üst sınır teşkil ettiğine, Montreal Konvansiyonun esprisinin ve bagaja bağlı tazminatın bagaj içeriği dikkate alınmaksızın bu kadar yüksek kararlaştırılmasının sebebinin havayolu ile yolcu arasında haklı bir menfaat dengesi yaratılması olduğunu, bu suretle yolcunun kısa ve etkin biçimde tazminatına kavuşmasının amaçlandığını, havayollarının ağır, hesabı zor karmaşık tazminatların yüklenilmesinin istenmediğini '' karara bağlamıştır.

Diyarbakır Ankara İstanbul uçuşunda kişisel bakım ürünleri, markalı iş kıyafetleri, yakınlarına getirdiği hediyeleri havi bagajı kaybolan/hiç teslim edilemeyen bir yolcu tarafından 6.000 TL maddi ve 5.000 TL manevi tazminat istemiyle, Bakırköy 19. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/32 Esasıyla açılan ve 2013/3 numara ile karara bağlanan davada mahkeme; “………bagajın tahrip olması, kaybolması ya da bagaja hasar gelmesi halinde sorumluluğun 1000 özel çekme hakkı ile sınırlı olduğunu, bu sınırın 1.1.2010 tarihinden itibaren Konvansiyonun 24/4 maddesi uyarınca 1131 SDR e den ibaret olduğunu, bagajın içeriğinin gerçek değerinin bu miktarı aşmaması halinde gerçek değerin, gerçek değerin bu rakamın üzerinde olduğu durumlarda özel bir değer bildiriminde bulunulmuş olmaması halinde ise gene bu değerin ödeneceğini; manevi tazminat istemi bakımından ise “……………MK nun 24 ve 25. Maddelerinde kişilik haklarına saldırının unsurları ve hukuka aykırılık durumu ile yapılan saldırının dava yolu ile korunacağının açıklandığı, TBK nun 58. Maddesinde ise saldırının yaptırımının düzenlendiği belirtilmiş ve bagaj kaybı halinde, kanunun ilgili maddeleri tahtında kişilik haklarının ihlalinden söz edilemeyeceğinden manevi tazminat istemi reddedilmiştir.

6- yolcuya “özel bir fayda beyanında bulunup, ilave bir ödeme yapma imkanının tanınmaması halinde durum
Yani hava taşıyıcısının “KAYITLI BAGAJDA AŞAN DEĞER BİLDİRİMİ UYGULAMASI '' bulunmadığının belirtilerek, talebi halinde, yolcuya ücreti mukabili kayıtlı bagajına ilişkin “AŞAN DEĞER BİLDİRİMİ '' yapma imkanı tanımamasının gerek Konvansiyon hükümlerine gerekse Avrupa Birliğinin 889 sayılı Tüzüğüne uygun olmayacaktır. Anılan Tüzük, Montreal Konvansiyonuna geçiş sürecinde Varşova Konvansiyonu ulusal hukuk arasındaki çelişkilerin yolcu aleyhine anlaşılmayacağı/yorumlanmayacağı, uluslararası düzenlemeler ile ulusal düzenlemeler arasındaki aykırılığın giderilmesi ve Avrupa Birliğinin sorumluluk sınırlarının yolcu lehine iyileştirildiği Montreal Konvansiyonunu uygulama konusundaki kararlılığı ve nihayet giriş bölümünün (12). Maddesinde de Tüzüğün amaçlarından bir diğerinin de; “tüm birlik havayollarının bagajın kaybı, zarar görmesi ve gecikmesi durumunda yolcu ve havayollarının basit ve anlaşılması kolay kuralların uygulamaya konması ile yolcuya hangi durumlarda ek bir sigortaya ihtiyacı olduğu hususunun anlaşılır bir şekilde bildirilmesi olarak bildirilirken, Montreal Konvansiyonun “Gecikme, bagaj ve kargoyla bağlantılı olarak sorumluluk sınırları '' başlıklı, 22. Maddesinin 2. Fıkrası; “bagaj taşımacılığında, kontrol edilmiş bagajın taşıyıcının sorumluluğuna verildiği anda yolcu bagajın ulaşacağı yerde teslimi ile ilgili özel bir fayda beyanında bulunmadığı ve durumun gerektirmesi halinde ilave bir ödeme yapmadığı müddetçe, taşıyıcının bagajın tahrip olması, kaybolması ya da bagaja hasar gelmesi halinde her yolcu için sorumluluğu 1000 özel çekme hakkı ile sınırlıdır. Diğer durumda, ödenecek toplamın yolcunun varıştaki teslimatta sağlayacağı gerçek faydadan fazla olduğunu ispatlamadığı müddetçe taşıyıcı beyan edilen toplamı aşmayan bir miktar ödemekle sorumlu olacaktır. “
• Limitlerin şarta bağlanması '' başlıklı 25. Maddesi; “bir taşıyıcı taşıma anlaşmasının bu sözleşme ile sağlanan sorumluluk sınırlamalarından daha fazlasına tabi olmasını ya da sınırsız sorumluluğa tabi olmasını şart koşabilir '' .
• “sözleşmeye ilişkin koşulların hükümsüzlüğü '' başlıklı 26. Maddesi; “Taşıyıcıyı bu sözleşme kapsamında ortaya konmuş sorumluluklardan kurtarmak ya da daha aşağı bir sınırda sabitlemek eğilimindeki herhangi bir koşul geçersiz ve hükümsüz olacaktır. Fakat herhangi bir koşulun hükümsüzlüğü bu sözleşmenin hükümlerine tabi olan kontratın tamamının hükümsüzlüğünü gerektirmez.“;
• “Zorunlu Uygulamalar '' başlıklı 49. Maddesi; “Hasarın oluşmasından önce taşıma kontratında ya da bütün özel anlaşmalara dahil edilmiş taraflarca uygulanacak hukuku tayin etmek ya da yargılama hakkına ilişkin kuralı değiştirmek suretiyle sözleşme ile ortaya konmuş kuralların ihlali olarak yorumlanan her hangi bir hüküm geçersiz olacaktır. ''
• Çekinceler başlıklı 57. Maddesi; “taraf bir devletin herhangi bir zamanda Depozitere hitaben bir bildirimle, bu sözleşmenin aşağıda verilenlerle uygulanmayacağını deklere edebilecek olmasının haricinde bu sözleşmeye herhangi bir çekince konmayacaktır '' .
Şeklindeki hükümlerle, konvansiyonun öngördüğü sorumluluk limitlerini azaltan sözleşme koşullarının geçerli olmayacağının düzenlendiği görülmektedir. Bu sebeple konvansiyonun tabi olduğu ülkelere sefer yapan havayollarının Yolcu ve Bagaj Taşıma Genel Şartlarının buna göre revizesi ile yolcuya aşan değer bildirimi yapma imkanı getirilmesine ilişkin uygulamaların yürürlüğe konmasının temini gerekecektir. Bu durum özellikle Avrupa Birliği ülkelerine yapılan ve Birlik mevzuatı kapsamında kalan seferler açısından önem taşımaktadır.

VII- Kargoda sorumluluk
Varşova Konvansiyonu ile getirilen 18. Maddedeki sorumluluk halinin taşıyıcının 20. Maddedeki kurtuluş beyyinesi gösterdiğinde ortadan kalkması, taşıyıcının bunu ispat edememesi durumunda 22. Maddede gösterilen sınırlara kadar sorumlu olması ve 25. Maddede düzenlenen taşıyıcının zarar verme kastıyla, zararın doğması ihtimalini bilerek pervasızca hareket ettiğinin zarar gören tarafından ispatı halinde 22. Maddedeki sınırlamanın ortadan kalkması şeklindeki üç kademeli sorumluluk düzenlemesi Montreal Konvansiyonu tarafından kaldırılmıştır.

Konvansiyonun 18. Maddesi taşıyıcının mala verdiği zarar bakımından, kusurdan bağımsız objektif mutlak taşıma hukuku açısından yeni bir sorumluluk türü getirmektedir. İsviçre Hukukunda bu sorumluluk türü tehlike sorumluluğu addedilmektedir. Buna göre malın zarar görmesi, ziya olması, hasarlanması, kaybı halinde taşıyıcı üst sınıra kadar mutlak sorumludur. Ancak taşıyıcı kargoda meydana gelen hasar, kayıp, tahrip olma hallerinin 18. Maddenin a), b), c), d) bentlerinde belirtilen sebeplerden biriyle gerçekleştiğini ispatlarsa bu olay oranında sorumluluktan kısmen ya da tamamen kurtulacaktır.

Bunun yanında taşıyıcı ve adamlarına 20. Madde ile de bir kurtuluş imkanı getirilmiştir. Genel hukuk prensiplerinden hareketle suçtan zarar görenin müterafik kusuru durumunda, Taşıyıcı hasarın tazminat talep eden kişinin veya haklarını devralanın kusuru, yanlış eylemi sebebiyle oluştuğunu ispat ederse, ispat ettiği bu kusur oranında sorumluluktan kurtulacaktır. 20. Madde hükmü konvansiyonda öngörülen tüm sorumluluk koşullarına tatbik edilecektir.
Hava taşımasında varsayılan kusur anlayışından, “kesin sorumluluk '' anlayışına kayış esasen Montreal Konvansiyonu ile de gelmiş olmayıp, 4 numaralı Montreal Prtokolü sorumluluğun altın esasından SDR esasına çevrilmesi yönünde, sorumluluğun götürü usulle belirlenmesi şeklinde getirdiği yenilikle bu anlayışın öncüsüdür.
Ancak, Montreal Konvansiyonu, Varşova Konvansiyonunun taşıyıcı bakımından sorumluluk sınırlamasını mümkün kılan; a) eksik/hatalı taşıma evrakı b) ağır kusur şeklindeki iki istisnasını, almayarak taşıyıcı bakımından sorumluluk sınırlamasının kaldırılması esasını değiştirmiştir. Artık, taşıyıcının sorumluluk sınırının kalkması sadece 22. Maddenin 3. Fıkrası anlamında özel değer bildiriminde bulunulması ya da 25. Maddeye göre sorumluluk limitlerini kaldıran sözleşme halinde mümkün olabilecektir.
Uygulamada teorik anlamda sorumluluk hükümleri değişse de, taşıyıcının sorumluluktan kurtulması için ispatı gereken “zararın önlenmesi için alınabilecek tüm tedbirlerin alındığı '' hususunun ispatı son derece zordur.
Kargo taşıma sözleşmesine konu bir malın hasarlanması/kaybı halinde oluşan zarar nedeniyle sorumluluk Konvansiyonun 18. Maddesinde düzenlenmektedir. Maddenin lafzından açıkça anlaşılacağı üzere Montreal Konvansiyonu bu maddede Varşova Konvansiyonunun aksine sadece kargoyu düzenlemekte, kayıtlı ve kayıtsız bagajı ise 17. Madde: yolcu ölümü ve yaralanmaları halinde sorumluluk ile birlikte düzenlemektedir. Montreal Konvansiyonu bagajı şahsa bağlı yolcu taşıma sözleşmesinin bir parçası olarak algılamaktadır.

18. maddenin 1. Fıkrasında sorumluluğun şartları, 2. Fıkrada taşıyıcının sorumluluktan kurtulmasının şartları, 3. Fıkrada sorumluluğun zamanı, 4. Fıkrada ise deniz ve kara taşımasının hava taşımasına dahil olmadığı ile taşımanın planlamasına göre bir kısmının hava yolu dışında bir vasıta ile taşınması planlanmış ise aksi ispat edilene değin, hava taşıması esnasında meydana geldiğinin varsayılacağını düzenlemektedir. Bu maddedeki bir diğer yenilik 4. Fıkranın son cümlesi ile getirilen, taşıyıcının göndericinin izni olmaksızın, taşımanın bir kısmını hava taşıması dışında gerçekleştirmesi halinde de hava taşıması hükümleri ile sorumlu olacağının düzenlenmesidir.

Sorumluluğa ilişkin hükümler Varşova konvansiyonundan ayrılmakta ise de Montreal 4 numaralı Protokole yakınlaşmıştır. Varşova konvansiyonunda öngörülen “varsayılan kusur '' “ağır kusur '' ispatlanmadıkça ağırlıkla sınırlanmıştır. Buna karşın Montreal Konvansiyonu teslim edilmeyen bagaj dışında diğer sorumluluk türleri bakımından kusur aramamaktadır, ancak sorumluluk ağırlıkla sınırlanmıştır.

17. Madde taşıyıcının sorumluluğunu yaralanma veya ölümün hava taşıması esnasında meydana gelen bir kazanın sonucu olması ile sınırlamaktayken, 17/2 maddede bagaj için öngörüldüğü gibi kargo hasarında da kaza şartı aranmamakta ve mal/bagaj taşıyıcının uhdesindeyken gerçekleşen her tür zarardan taşıyıcı sorumlu olmaktadır. 18. Madde kapsamına “kargo '' ile taşınan her tür mal girmektedir. Bagaj bu anlamda 18. Madde kapsamında değildir. Posta taşımaları da 18. Md. Kapsamı dışındadır. Hayvanlar duruma göre kargo ya da kayıtsız bagaj olarak taşınabilir.
Zarar şekilleri, malın hasarlanması tamamen tahrip olması, kaybolması olabilir, bu ayırım 31.maddede ihbar bakımından önemlidir. 31/2 maddeye göre farklı hasar durumlarında farklı ihbar süreleri öngörülmüştür.

1- Nedensellik
Zarar kargonun hasarı, kaybı, zarar görmesi sebeplerinden kaynaklanmalıdır. Bu olayın gerçekleşmesi halinde zararın mutlak surette meydana gelmemesinin mümkün olmamasını gerektirir. “conditio sine qua non '' Ancak taşıma esnasında meydana gelen her olaydan hava taşıyıcısının sorumlu tutulacağı anlamına gelmeyip, hayatın olağan akışına aykırı olaylar sebebiyle meydana gelen zarardan taşıyıcı sorumlu olmayacaktır.

2- Sorumlu olunan zaman
Montreal Konvansiyonun 18. Maddeye göre “hava taşıması sırasında '' kavramı 3. Fıkraya göre kargonun taşıyıcının sorumluluğu altında olduğu dönemi ifade eder. Varşova Konvansiyonun 18/2 maddesi hükmünden malın taşıyıcıya teslim edildikten sonra, bir hava alanında, uçak kabininde, hava alanı ya da havaalanı dışında bir yere inişte mal taşıyıcının uhdesinde olduğu düzenlemesi bu hükümle değişmiştir.

3- Taşıyıcının Sorumluluktan kurtulması
Montreal Konvansiyonu kargo taşımasında taşıyıcı açısından zararın hava taşıması esnasında meydana gelmesi koşuluyla mutlak bir sorumluluk öngörmüştür. Öngörülen mutlak sorumluluk halinden kurtulması 18.maddenin 2. Fıkrasında tadat edilen hallerin varlığını ispat ile sınırlıdır.(Bkz. Türk Ticaret Kanunu 864. Madde) Varşova Konvansiyonuna göre, taşıyıcı ve adamları zararın oluşması için alınması muhtemel tüm tedbirlerin alındığı ve/veya bunların alınması imkanı olmadığını ispat ettiği zaman sorumluluktan kurtulabilmekteydi. Montreal Konvansiyonunda ne bu kurtuluş beyinnesine ne de mücbir sebebe bir kurtuluş imkanı olarak yer verilmemiştir. 18/2 maddedeki durumların ya da zarar görenin müterafik kusurunun ispatı dışında taşıyıcının mutlak sorumluluktan kurtuluş imkanı bulunmamaktadır. Konvansiyonun sorumluluktan kurtulma düzenlemesi bütünüyle 4 numaralı Montreal Protokolünden (4 Numaralı Montreal Protokolü madde 18/3) alınmıştır. Daha bu protokolün görüşmeleri sırasında taşıyıcının sorumluluktan kurtulma koşulları değerlendirilirken mücbir sebep, olağan üstü doğa olayları ve grev/lokavt durumları bu nedenler içine alınmamıştır. Kusur sorumluluğuna yakınlaşma imkanının ortadan kaldırılması adına, mücbir sebep, doğa felaketleri ve grev/lokavt hallerinin kurtuluş sebepleri arasında sayılmaması konvansiyonla amaçlanan mutlak sorumluluk halinin korunması adına kanun tekniği olarak bir tutarlılık gibi görünmekle birlikte, günümüzde hiç de azımsanmayacak kadar sık karşılaşılan uçak kaçırma olayları, ağır hava koşulları ve doğal afetlerle, grev ve lokavt nedeniyle icra edilemeyen seferler aksamalar sonrasında kaçınılmaz olarak gerçekleşen kargo hasarlarından hava taşıyıcısının sorumlu tutulması genel hukuk prensiplerine uygun ve kabul edilebilir bir tutum değilse de, her halükarda taşıyıcının sorumluluğunun sınırlanması ile menfaatler dengelenmiştir.

Bu noktada, Türk Ticaret Kanunun 876 maddesinin, Ziya, hasar ve gecikme, taşıyıcının en yüksek özeni göstermesine rağmen kaçınamayacağı ve sonuçlarını önleyemeyeceği sebeplerden meydana gelmişse, taşıyıcı sorumluluktan kurtulur. '' hükmünü amir olduğunun ve iç hat taşımalarda, mücbir sebep ve diğer olağan üstü hallerde bu hükme dayanılmasının taşıyıcı bakımından mümkün olacağı iç hat kargo ihtilafları bakımından değerlendirilmektedir.

a) 18/2-a) kargonun kendi içinde bulunduğu kusurlardan kargonun kalite ve kötülüğünden;
Konvansiyon bu kavrama ilişkin başkaca bir açıklama getirmemektedir. Türk Ticaret Kanunun aynı hususa ilişkin paralel düzenlemesi olan TTK 875/2 madde “eşyanın özel ayıbı '' halinde tazminat borcunun doğmasında ve kapsamının belirlenmesinde, bu olguların ne ölçüde etkili olduğu dikkate alınır demektedir. (EŞYALARIN KARAYOLUNDAN ULUSLARARASI NAKLİYATI İÇİN MUKAVELE SÖZLEŞMESİ, kısa adıyla CMR nin 17/4 maddesi bu durumları daha ayrıntılı tarif etmekte ve hasar durumlarının maddede belirtilen koşulların doğal sonucu olan özel risklerden doğmuş ise taşımacının sorumlu olmayacağını düzenlemektedir. Maddenin d) maddesi; “Özellikle kırılma, paslanma, çürüme, kuruma, normal fire yahut ta güve haşarattan kısmen veya tamamen zarar görebilecek malların özelliğinden '' söz etmektedir. Görüldüğü üzere taşıma sözleşmesinin düzenlendiği tüm kanun metinlerinde yer bulan paralel düzenlemelerde, malın hasarın doğması riskini yükselten yapısından söz edilmektedir. Ne var ki, eşyanın özel ayıbı söz konusu malın aynı vasıftaki diğer ticari mallarda bulunması gereken asgari kalite koşullarını ihtiva etmemesi iken CMR 17/2 (yüke has kusur), CMR 17/4-d maddesinde malın doğasından kaynaklanan hasar riskini arttırıcı özellikler düzenlenmektedir.

Bu tür malların doğasından kaynaklanan zararların bir çoğu paketleme ile giderilebilir, gönderici malın paketlenmesinden de sorumlu ise Konvansiyonun 17/2-b hükmüne göre taşıyıcı malın doğru paketlenmemesi sonucu ortaya çıkan zararlardan da malın paketlenmesindeki kusur oranında sorumlu olmayacaktır. Eğer malın paketlenmesi sorumluluğunu taşıyıcı üstlenmişse, bu kurtuluş imkanından yararlanamayacaktır. Montreal Konvansiyonu kargo muhtevasının paketlenmesinden kimin sorumlu olduğunu açık olarak düzenlememekte, 11/2 maddede kargo senedindeki kayıtların, kargonun paketlenmesine ve aynı zamanda paketlerin sayısına ilişkin kesin olmayan karine teşkil ettiğinden, 18/b maddesinde paketleme işinin taşıyıcı/adamları dışında biri tarafından yapılması halinde, paketlemeye bağlı kusur sebebiyle doğan zarardan taşıyıcının bu kusur oranında sorumlu olmayacağından söz etmektedir. 7. Maddeye göre kural olarak “Hava Sevk Fişi '' gönderici tarafından düzenlenir. 7/4 madde, gönderenin isteği üzerine sevk fişinin taşıyıcı tarafından düzenlenmesi durumunda dahi, taşıyıcının aksi ispat edilene kadar gönderici adına hareket ettiğini düzenlemektedir. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde paketlemenin göndericinin sorumluluğunda olduğu söylenebilirse de taşıma sözleşmesi hükmündeki Kargo Taşıma Sözleşmesine/Konşimentoya paketlemenin sözleşmenin hangi tarafının sorumluluğunda olduğuna ilişkin açık hükümler konması, ihtilaf halinde sorumluluk durumunun tespiti açısından taraf iradeleri ve olayın özellikleri ile ticari teamül vs. gözetilerek yapılacak yorumu ve bu konudaki kaçınılmaz tartışmaları gereksiz kılacaktır. Örneğin Lufthansa nın Kargo Taşıma Genel Koşullarının II-4. Bölüm 5. Maddesi; Malların taşınmak için teslim alınması başlığı altında; Mallar öyle bir şekilde paketlenmiş olmalıdır ki, özel bir önlem gerektirmeksizin normal taşıma/yükleme prosedürü içerisinde malların zarara uğramadan güvenle taşınması ve zarara sebebiyet vermemesi temin edilebilsin '' hükmünü amirdir.

Malın özelliğine göre paketlemeden ne anlaşılacağı hususu “ticari teamül '' e göre değil, taşıma sözleşmesi ve uygulanacak kanun normlarına göre belirlenecektir. (CMR 17/4-b maddesi) Paketleme ancak çarpma, sarsıntı, titreşim gibi hava taşıması için beklenebilir etkilere karşı koruma sağladığında ve mallar zarara ya da kısmi ya da tam kayba karşı koruma temin edildiğinde yeterli sayılır. (BGH VersS 1988, 716 Alman Federal Yüksek Mahkemesi) Paketleme eğer bu ihtiyaçları gidermiyorsa yeterli olmayacaktır. Paketlemenin hava sıcaklığındaki artış ve azalmalara karşı da duyarlı olmalı, ısı değişikliğine duyarlı malın bu sebeple hasar görmesini, bir türbülans sırasında yaşanacak titreşim ve sallanmanın yaratabileceği hasarları önlemelidir.
CRM ye göre yetersiz ön soğutmanın, soğutulması gereken mallar bakımından “ayıp '' sayılıp sayılmayacağı tartışma konusu olsa da, hakim görüş bunun mala ilişkin bir ayıp olmayıp, alınması gerekli bir tedbir olduğu ve bu tedbiri sağlayacak önleminin de paketleme olduğu yönündedir.

b) Paketlemedeki eksiklik ilk görüşte anlaşılabilecek durumda olduğunda da, taşıyıcının paketlemedeki eksiklikten kaynaklan hasardan sorumlu olmadığını iddia edip edemeyeceği
CMR 8/1-b hükmüne göre taşıyıcı teslim aldığı malın ve bunun ambalajının görünürdeki durumunu kontrol etmekle yükümlüdür. Kontrol bir yükümlülük olmakla birlikte “görev '' addedilmediğinden, CMR taşımalarında dahi, taşıyıcının paketlemedeki eksikliklerin görülebilir/anlaşılabilir olması halinde, sorumsuzluk karinesine başvurama imkanın bulunup bulunmadığı hakkında fikir birliği yoktur.
Hava taşıması açısından bakıldığında, taşıyıcının ne bir paketleme uzmanı olduğu ne de buna gerek bulunduğunun nazara alınması gerekir. Bu sebeple paketlerin içinde bulunan mala uygun bir paketleme yapılıp yapılmadığını değerlendirebilecek durumda da değildir. Montreal Konvansiyonunda taşıyıcıya böyle bir kontrol görevi ya da yükümlülüğü getirilmediğinden, taşıyıcının paketlemedeki eksikliği görmemesi sebebiyle, kusursuzluk karinesine başvuramayacağının söylenmesi mümkün olmayacaktır. Ne var ki, taşıyıcı malı teslimi anında bu paketleme eksikliğinden haberdar ise ya da en azından malın paketlenmesindeki eksiklik gözle görülebilir durumda ise kusursuzluk karinesine ancak kısmen başvurulabilecektir.
Hasarın paketlemeden kaynaklandığını ispat yükü taşıyıcınındır. Taşıyıcı zarar gören malın belli nitelikteki bir paketleme gerektirdiğini, bunun yapılmadığını, paketlemeyi yapmanın taşıyıcının işi olmadığını/o ya da adamlarınca yerine getirilmediğini ispat etmek durumundadır. Bunların varlığı halinde zarar ile paketleme/paketlememe arasında bir nedensellik karinesi olduğu kabul görmektedir.

c) Savaş ya da silahlı çatışma
Savaş iki ülke arasındaki silahlı mücadeleyi ifade eder. Bu madde kapsamına bir grup tarafından gerçekleştirilen terör olayları gireceği gibi, şahıslar tarafından yapılan terör saldırıları da girecektir. Ancak savaş, silahlı çatışma ya da terör olayları ile kargoda oluşan hasar, kayıp, gecikme vs. nedeniyle doğan zarar arasında doğrudan bir nedensellik yoksa/ taşıyıcı buna dayanarak sorumluluktan kurtulamayacaktır.

d) İdari engeller
İdari otoritelerin kargonun giriş, çıkış ya da geçişi ile bağlantılı olarak gerçekleştirdikleri kamu otoritesi faaliyetleri sebebiyle oluşan maddi zararlardan taşıyıcı sorumlu olmayacaktır. Meğer ki, kamu otoritesinin müdahalesine taşıyıcının bir eylemi/kusuru sebep olsun, (konşimentonun kaybedilmesi, gümrük kurallarına aykırı davranış, hava geçiş ücretlerinin ödenmemesi, slot cezalarının ödenmemesi, konma konaklama giderlerinin ödenmemesine bağlı uçuş iptalleri sonucunda bir zarar oluşursa gibi)

4- Birden çok taşıma vasıtası kullanılarak gerçekleştirilen taşımalar
Karma taşıma Montreal 18/4 madde

Uygulamada karma taşımalar yaygındır. 18/4 madde birden çok farklı taşıma vasıtası kullanılarak gerçekleştirilen taşımaların sadece havayolu ile gerçekleşen kısmına hava taşıması kurallarının uygulanacağına, ancak karma taşımada bir zarar vuku halinde bunun aksi ispat edilene kadar, hasarın hava taşıması sırasında gerçekleştiğinin kabul edileceğini düzenlemektedir. Bir çok havayolu kargo taşıma şartlarında taşımanın bir kısmını/tamamını hava yolu dışında bir vasıta ile gerçekleştirme hakkını saklı tutmaktadır. Konvansiyon 18/4 maddesi son cümlesi ile, havayolu ile gönderisi yapılacak bir taşımanın, gönderinin izni olmaksızın tamamen ya da kısmen havayolu dışında bir şekilde sevki halinde, başka bir nakliye biçimiyle yapılan bu tür bir taşımanın da hava yolu taşıma sürecine dahil sayılacağını düzenlemektedir.

Konvansiyon 38. Maddesinde de birleşik taşımayı düzenlemekte ve farklı taşıma vasıtası ile gerçekleşen taşımalarda hava taşıması hükümlerinin sadece taşımanın hava aracı ile gerçekleşen kısmına uygulanacağını, akabinde 2. Fıkrasında ise, birleşik taşıma durumunda tarafların taşıma sözleşmesine, taşımanın hava taşıması dışında bir vasıta ile gerçekleşen kısmına ilişkin ilgili taşıma türüne özgü kuralların uygulanacağına dair hükümler koyabilecekleri düzenlenmektedir.

5- Tazminat miktarı ve çerçevesi

Konvansiyonun 22. Maddesi taşıyıcının ödeyeceği tazminat miktarının azami miktarını sınırlamaktadır. Meğer ki, gönderen 22/3 madde anlamında “özel fayda beyanında bulunmuş '' ve ilave bir ödeme yapmış veya taşıyıcı 25. Maddeye göre taşıyıcı taşıma anlaşmasına sınırsız sorumluluğa tabi olduğuna ilişkin hükümler koymuş olsun. 22. Maddenin öngördüğü tazminat miktarı her halükarda ödenecek bir miktar olmayıp, talep sahibi gerçek zarar miktarını ispat etmek durumundadır.

Montreal Konvansiyonu tazminat miktarının nasıl belirleneceği, konusunda bir açıklık getirmemekte sadece, 22/6 maddede hakimin 22. Maddede öngörülen sınırlamalara rağmen, yargılama giderleri konusunda ilave bir miktara hükmetmesine engel bulunmadığını düzenlemektedir. Taşıyıcının davacıya mahkeme ve yargılama giderleri dışında mahkemece hükmedilen masrafı ödemeyi, olaydan 6 ay sonraki süreç içinde ya da her halükarda davadan önce ödemeyi yazılı olarak teklif etmesi halinde, taşıyıcının yargılama giderlerini ödemeye mahkum edilemeyeceği düzenlemesi Varşova Konvansiyonunda olduğu üzere korunmuştur. Bu durumda milli hukuka başvurulacaktır.

Zarar miktarının hesabında, TTK nın 880 Maddesi konvansiyondaki sorumluluk sınırlamalarına halel getirmemek kaydı ile dikkate alınacaktır. “Buna göre, tazminata esas alınacak değer; eşyanın taşınmak üzere teslim alındığı yer ve zamandaki malın değerine göre hesaplanır. Eşyanın hasara uğraması halinde, onun taşınmak üzere teslim alındığı yer ve zamandaki hasarsız değeri ile hasarlı değeri arasındaki fark tazmin edilir. Eşyanın değeri piyasa fiyatına göre, bu yoksa aynı tür ve nitelikteki malların cari değerine göre tayin edilir. Eşya taşımak üzere teslimden hemen önce satılmışsa, satıcının faturasında taşıma giderleri mahsup edilerek gösterilen satış bedelinin piyasa fiyatı olduğu varsayılır. ''

6- Taleplerin dayanakları/hakların telâhuku

Bozulmaya müsait malların taşınması esnasında zararın müsebbibi gecikme de olabilir. Bu durumda konvansiyonun 18. Maddesi yanında 19. Madde de gündeme gelecektir.

Acaba talep sahibi, taşıyıcının ya da adamlarının üstlerine düşeni yapmadıkları gerekçesiyle bir bagajın/kargonun geç teslimi sebebiyle,18 ve 19. Maddede ile karşılanmadığı iddiasındaki zararlarını, sözleşme ihlali hükümlerine dayanarak talep edebilir mi? Bu soruya konvansiyonun 29. Maddesi cevap vermektedir. Buna göre “sözleşme kapsamında ya da kontrat ile ya da haksız fiil davası olarak ya da başka türlü olsun, yolcu bagaj ya da kargo taşıması ile ilgili olarak bir şekilde meydana gelmiş hasarlara karşı açılmış bir dava; böyle bir davayı açma hakkına sahip olan kişilerin kim oldukları ve kendi haklarının neler oldukları hususuna zarar getirmeksizin, sadece bu sözleşmede/konvansiyonda tayin edilen koşullara ve sorumluluk sınırlarına tabi olacak biçimde açılabilir. Bu tür herhangi bir davada cezayı gerektirici, örnek teşkil eden ya da tazminat hükmünde olmayan hasarlar telafi edilir olmayacaktır. '' Şeklindedir. İşbu düzenleme ile taşıyıcıya karşı talep her ne sebeple doğarsa doğsun, talep dayanağının ancak ve ancak konvansiyonun düzenlemelerinin ve sorumluluğa ilişkin sınırlamaların dikkate alınacağı hükme alınmıştır. Bu düzenleme Varşova Konvansiyonun 24. Maddesinde de mevcut olup, Montreal Konvansiyonu bu anlamda aynı düzenlemeyi tekrar etmiştir.

7- Hava sevk fişi/taşınanın hususiyetlerine ilişkin belgeler/ hususiyetler

Montreal konvansiyonun 6. Maddesi Varşova Konvansiyonunda olmayan yeni bir hükümle resmi otoritelerin formalitelerinin karşılanması amacıyla, gönderenden “kargonun mahiyetini belirten belge '' sunması istenebileceğini düzenlemiştir. Bu hüküm, Arap ülkelerinin katılımcılarının ısrarları ile konvansiyona giren tartışmalı bir hüküm olup, endüstri devletlerinin katılımcıları formaliteleri arttıracağı ve16. Maddenin zaten bu ihtiyacı karşıladığı hususunda ısrarcı olmalarına rağmen, Arap ülkelerinin katılımcıları Şikago Konvansiyonu Annex 18 e atıfla “kargonun mahiyetini belirten belge '' nin olmaması halinde, taşıyıcının taşıdığı tehlikeli emtia içeren gönderiden haberdar olmayacağını belirterek maddenin konvansiyona alınmasını sağlamışlardır. Ancak, madde taşıyıcıya hiçbir yükümlülük getirmekte olmayıp, otoritelerin gerekli görmesi halinde bu belgenin sunulması ödevi gönderenindir. Belgelerin sunulması gereken an konusunda Montreal Konvansiyonu bir açıklama yapmamakla birlikte, tehlikeli maddelerin taşınması koşullarının düzenlendiği ICAO Annex 18 ve milli hukukların da tehlikeli maddelerin taşınması durumunda aradığı özel izinler olduğu düşünüldüğünde bunun her halükarda uçuştan önce olması gerektiği söylenebilecektir.

Montreal Konvansiyonu ile gelen bir diğer hususiyet Varşova Konvansiyonun taşıma belgelerindeki eksiklik halinde taşıyıcının sorumluluğun sınırlandırılmasından yararlanamayacağına ilişkin Lahey metniyle getirilen değişikliği aynen kabul etmiş ve formda eksikliğin sorumluluk sınırlamasını ortadan kaldırmasına ilişkin Varşova Konvansiyonu dışında hiçbir taşıma ile ilgili düzenlemede bulunmayan bu istisnaya son vermiş olmasıdır.

8- Sorumluluk üst limiti ve gerçek zarar
Varşova Konvansiyonu ve Sivil Havacılık Kanununda olduğu üzere Montreal Konvansiyonu ile getirilen sınırlı sorumluluk prensibi de sadece ilgili konvansiyon/kanunlarda düzenlenen haller için geçerlidir. Bu hallerin neler olduğundan yukarıda söz etmiştik. Bunun dışında kalan haller için ilgili sorumluluk sınırlamalarının uygulanması söz konusu olmayacaktır. Zararın tazmini ilkesi, tazminatın ancak zarar oranında olmasını ve zarara uğrayan kişinin tazminat sonucunda haksız surette zenginleşmemesini gerekli kılar. Taşıyıcının sorumluluğu bakımından benimsenen sınırlı sorumluluk prensibinde de belirlenen sorumluluk miktarları, taşıyıcının ödemek durumunda olduğu azami miktarı ifade etmektedir. Taşıyıcının ödemekle yükümlü olduğu tazminat, Konvansiyonda belirtilen sınırlar dahilinde kalmak üzere gerçek zarara göre hesaplanır. Gerçek zararının miktarını, talepte bulunan ispatlayacaktır.

9- Özel Değer Bildirimi ve konşimento üzerindeki diğer bildirimlerinin anlamaları:

Konşimento metnine ilişkin konşimento suretindeki “declared value for customs/beyan edilen gümrük bedeli '' “gümrük için '' yanında “müşteriler için beyan edilen değer '' anlamına da gelmektedir. Oysa, konvansiyonun madde 22.(3) uyarınca aradığı kayıt DECLARED VALUE FOR CARRİAGE/TAŞIMA DEĞER BEYANI '' na denk gelen bölümdür. Konşimentoda malın gümrük/müşteri için olan bedeline dair bir değer bildirimi yapılmış olsa dahi, taşıyıcının sınırlı sorumluluktan faydalanmasına engel olacak “ÖZEL BİR TAŞIMA DEĞER BİLDİRİMİ '' nde bulunması ve gerekliyse ayrıca bir taşıma bedeli ödemesi gerekmektedir. Gümrük/müşteri için hanesinde bir değer bildiriminde bulunulması, konşimento konusu malın taşınmasına dair konvansiyonun 22.(2) maddesi anlamında özel değer bildirimi anlamına gelmez.

10- Alıcının malın varış yerine ulaşmasından/ulaşmamasından sonra kullanabileceği haklar

Gerek Montreal gerekse Varşova Konvansiyonlarının 13. Maddesi arasında bir fark bulunmayıp, hüküm alıcının malın varış yerine ulaşmasından/ulaşmış olması gereken tarihten sonra hangi hakları kullanabileceğini düzenler. Düzenleme konşimentonun her zaman malın alıcısı ile taşıyıcı değil de, çoğunlukla malın göndericisi ile hava taşıyıcısı arasında yapıldığı, yani alıcının hava taşıma sözleşmesinin tarafı olmayabileceği düşünüldüğünde “3. şahıs lehine akit '' i temel almaktadır. (BK 129) Alıcı, bu hakları gönderici adına değil bizatihi kendi adına talep etmektedir. Maddenin 1. Fıkrası; gönderici ile alıcının haklarını ve hak geçişleri ile alıcının bazı yükümlülüklerini düzenlerken, 2. Fıkrası; taşıyıcının malın vardığını alıcıya bildirme yükümlülüğünü düzenler.
3. fıkra temel olarak, alıcının tazminat talep etme şartlarını düzenlemektedir. 13/1 maddede alıcıya tanınan taşınanı teslim almayı talep etme hakkı, 13/3 maddede malın teslim yerinde ve zamanında teslim edilmemesi halinde Montreal Konvansiyonun 18 ve 19. Maddelerine göre taşıyıcıdan tazminat isteme hakkına dönüşmektedir. Tazminat isteme şartı; a) Taşıyıcının malın kaybolduğunu kabul etmesi veya, b) Malın teslimi gereken tarihten itibaren yedi gün geçmiş olmasına karşın, teslim noktası olarak belirlenmiş yere gelmemesidir. Bu iki halden birinin gerçekleşmesinden önce, yani taşıyıcının malın kaybolduğunu kabulü ya da teslim tarihinden itibaren yedi gün geçmeden önce, alıcı ancak göndericinin haklarını alıcıya devretmesi halinde tazminat talebinde bulunabilir.

Taşıyıcının kaybı kabul beyanı bir şekle bağlı değildir. Malın kaybını kabul beyanı sarih olmalıdır. Bunun için mutlaka malların konvansiyonun 18. Maddesi anlamında gerçekten kaybolmuş olmasına gerek bulunmayıp, malın bir süreliğine olsa bulunamıyor olması da taşıyıcının kabulü halinde “kayıp '' sayılacaktır. Bu durumda da malın mutlaka kaybolmuş olması şartı aranmakta olmayıp, malın teslim tarihinden itibaren 7 gün geçmesine karşın teslim edilememesi halinde, kaybolduğu varsayılmaktadır. Konvansiyondaki “..nach Ablauf von sieben Tagen seit dem Tag, an dem sie haetten eintreffen sollen, nicht eingetroffen '' “…or if the Cargo has not arrived at the expiration of seven days after the date on which it ought to have arrived.. '' ifadelerinden; tarafların ortak iradelerine göre malın teslim edileceğinin beklenildiği gün şeklinde anlaşılacaktır. Taşıma belgelerinde teslim günü belirlenmiş olması halinde bu gün teslim günü kabul edilebilecektir. Ancak kargo taşımalarında eğer taşınan bozulabilecek bir muhteviyata sahip değilse, teslim günü yolcu taşımalarının aksine “fix '' kesin bir tarih olarak belirlenmemiş olabilir. Ancak bu durumlarda, boşaltma ve yükleme işlemlerinin malın içeriğinden bağımsız olarak, konşimento düzenlendikten sonraki ilk uygun seferle taşınması beklenmez ise de uygulama ve mahkeme kararları teslim tarihinin bütünüyle taşıyıcının insafına bırakılmayacağı yönündedir. IATA, Cargo taşıma şartlarında; “teslimin taşıma belgelerinde yazan tarihte gerçekleştirileceği yönünde bir taahhütte bulunulmayıp, bu teslim tarihine uyulması için elden gelen gayretin gösterileceği '' düzenlenmektedir. Bu itibarla mezkur teslim tarihinin belirlenmesi, malın niteliği tarafların taşıma belgelerine aktarılan iradeleri, taşımanın gerçekleştirileceği parkurun coğrafi özellikleri, mevsim ve hava koşulları vs. gibi her somut olayın özellikleri nazara alınarak belirlenmek durumundadır. Yedi günlük sürenin hesabında Montreal Konvansiyonun “konvansiyondaki gün hesabının işgünü değil takvim hesabı olarak yapılacağı '' nı düzenleyen 52. Maddesi uyarınca hafta sonu ve tatil günleri de dikkate alınacaktır.

11- Kargo ihtilaflarına ilişkin Yargıtay ve Mahkeme kararlarından örnekler

a) Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin, Esas 2011/604 ve Karar 2013/306 sayılı ilamında; hava taşıması sırasında sigorta şirketinin düzenlediği nakliyat emtia taşıma sigorta poliçesi çerçevesinde zayi olan emtia dolayısıyla, sigorta şirketinin sigortalısına ödediği tazminatın taşıyıcıdan rücuen tahsili davasında, mahkeme, taşıyıcının Varşova Konvansiyonun 22. Maddesi gereğince zayi olan kargonun ağırlığı itibarıyla 2 kgx17 SDR olmak üzere 34 SDR nin dava açıldığı gündeki SDR kuru üzerinden tazminat ödemesine, taşıyıcının sorumluluğunun 22/2-a maddesi gereği sınırlı olduğuna, Montreal Protokolüne göre sınırlı sorumluluğu kaldıran 25.maddenin sadece yolcu ve bagaj bakımından uygulanabileceğine hükmetmiştir.

b) Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2004/5511 E. ve K.2005/2057, T. 7.3.2005 tarihli kararında, yüksek mahkeme konşimento metninde, gönderinin beyan ettiği değer bölümünde, taşıma/nakliyat için bölümünde bir değer bildirilmediği halde, müşteriler için/ for custom bölümünde bir değer bildirilmesini taşıyıcının sınırlı sorumluluğunun uygulanmaması için yeterli gören yerel mahkeme kararını davalı taşıyıcı lehine bozmuştur.


c) Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin E. 1990/5647, K.1992/2015 sayılı ilamında kabin içinde taşınamayacak ebatta olduğu için, el bagajı olarak kabul edilmeyerek diğer bagajlar arasında taşınan bagajın kaybı sebebine dayanan bir ihtilafta, “bagaj içindekilerin açıklanmasına ilişkin listede '' sayılan eşyaların yolcu yanında uçağın içine alınacak küçük kişisel eşya grubuna girmediği açık seçik görülmektedir. Davalının başkaca kusurlu hareketi iddia ve ispat edilmemiştir. O halde davacıya ait çantanın elinden alınıp bagaj fişi yapıştırıldıktan sonra uçağın bagaj kabinine gönderilmesinde konvansiyonun 22 ve 25. Maddelerinde yazılı kusurlu hareketten söz etmeye olanak yoktur. Mahkemenin, taşıyıcının sınırlı sorumlu olduğu şeklindeki tavsifi doğru bulunduğundan,…....... '' denilerek, bagajın içindeki eşyaya dair bildirime ve bagajın kaybına rağmen davalı taşıyıcının 25. Madde anlamında kusurlu sayılmayacağı, ve aksi de ispat edilmediğinden sorumluluğun sınırlı olacağı vaz edilmiştir.


d) Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin E.1998/5499, K. 1999/136 sayılı ilamında taşınan malın tamamı 462 kaptan oluşan bilgisayar sistemleri olup, 355 parçasının kaybolması sebebiyle açılan davada, Yüksek mahkeme bu olayda toplam ağırlığı 4300 kg olan taşınan emtianın ağırlığı ile gerek hacimsel ve gerekse kütlesel olarak yüklenmesi, indirilmesi ve yer değiştirmesinin önemli bir zaman ve emek gücü gerektirdiğini nazara alarak böyle bir yüklemenin 2/3 ünü oluşturan 355 parçasının kaybı halinde artık “ihmalden değil artık kasdından sözedilmesi veya en azından kasda yakın ağır kusurundan sözedilmesi gerektiğini son derece yerinde bir şekilde vaz etmiştir.

VIII- Gecikme halinde sorumluluk

Montreal Konvansiyonun 19. Maddesi, taşıyıcının yolcu, bagaj ve kargonun hava yoluyla taşınmasındaki gecikmelerde meydana gelen hasardan sorumlu olacağını düzenlemektedir. Konvansiyon, sözleşme ile belirlenen zamanda ifa etmeme halini düzenlemekte, ancak hiç ifa etmeme/overbook durumunu düzenlememektedir. Bu itibarla overbook durumunda Konvansiyonda öngörülen tazminat miktarlarına atıflar hukuken doğru olmayacaktır. Zira uçamama hali konvansiyonun konusu değildir. Bu husus milli hukuklara göre değerlendirilecektir. Konvansiyonun gecikmeye ilişkin hükmünün kargo taşımaları bakımından uygulanması kesin ise de yolcu gecikmesinde ilgili uçuş Montreal Konvansiyonu kapsamında olsa dahi, konvansiyon hükümleri yanında yolcunun gecikmesi de dahil olmak üzere uçamama vs. durumlarda ülkemiz bakımından kısa adıyla yolcu hakları yönergesi, “Havayolu ile seyahat eden yolcuların haklarına dair yönetmelik '' hükümleri, Avrupa Birliğine düzenlenen seferler bakımından ise Avrupa Birliğinin 11.2.2004 tarihli ve 261/2004 sayılı Tüzüğü uygulanacaktır. Hava yolu şirketlerinin konfirme rezervasyonlu yolcuyu uçurmama, uçuş iptali ve önemli gecikmeler halinde yolcuya verilecek tazminat ve gösterilecek kolaylıklara ilişkin kuralların düzenlendiği 261/2004 sayılı Tüzüğü SHY- Yolcu nun yürürlüğe girmesinden önce de, tüzüğün 3/a maddesi gereği seyahati Türk Hava Yolu şirketlerinin Avrupa Birliği Havaalanlarında başlayan uçuşlarında mağduriyet yaşayan ve mağduriyetleri tüzük hükümleri kapsamında değerlendirilebilecek yolcularına uygulanıyordu. Bu sebeple gecikme durumunun Yolcu Hakları Yönetmeliği ile AB Tüzüğü nun gecikme ve diğer mağduriyet durumları bakımından değerlendirilmesi gerekecektir.

Ancak, Türk Mahkemelerinde açılan davalarda SHY Yolcu Yönetmeliği yürürlüğe girmeden önce Avrupa Birliği Tüzüğüne dayalı hak talepleri ülkemizin Avrupa Birliği ülkesi olmaması sebebiyle kabul görmüyordu. Söz gelimi İzlanda daki volkanın aktif hale geçmesi sebebiyle iptal edilen Manchester seferi yolcusunun açtığı maddi ve manevi tazminat davasında mahkeme, seferin Varşova-Lahey Konvansiyonuna göre değerlendirileceğine, konvansiyonun da mücbir sebep durumunda taşıyıcıya kusur atfetmediğine hükmetmiş, Yargıtay mahkeme kararını onamıştır. (Bakırköy 3 Asliye Ticaret Mahkemesi Kararı)

Gerek 261/2004 sayılı Tüzük gerekse SHY-Yolcu Yönetmeliği taşıyıcının sorumluluğuna ilişkin temel düzenlemeleri değiştirdiği eleştirisi ile karşılaşmış ve Avrupa Birliğinde Tüzüğün iptali talepli davalar açılmıştır. Açılan davalarda Tüzük hükümlerinin belirsizliği, üst kanun normları ile düzenleme getirilen alanların mükerrer ve bu normlara aykırı düzenlendiği, oransallık ilkesine aykırı hükümler olduğu ileri sürülmüş; Adalet Divanının bu talepleri Tüzük ile herkes için standart/zorunlu yaşamsal ihtiyaçlara cevap verilirken, Konvansiyon hükümleri ile sübjektif bireysel seyahat zevklerinin korunduğu, bu sebeple düzenlemelerin birbirleri ile çelişmediği temel gerekçesi ile reddetmiştir.

1- Konvansiyona göre gecikme halinde tazminatın ödenmesinin koşulları
a) Zarar

Gecikme halinde sorumluluğun ilk koşulu zarardır. Örneğin yolcunun gecikmeye bağlı olarak bir sonraki son bağlantı seferine yetişememesi sebebiyle yapmak zorunda kaldığı konaklama, şehir ve havaalanı ulaşım, haberleşme ve yeme içme masrafları gecikme halinde doğan zararlardır.

Talep sahibi zararını kendisi ispat etmek durumundadır.
b) gecikme

Gecikmeden ne anlaşılacağına ilişkin konvansiyonda bir tanım bulunmamaktadır. Öğretide “belirtilen yere belirtilen zamanda intikal etmeme '' şeklinde yapılan genel tanımı Alman mahkemeleri çok geniş bularak kabul etmemektedir. Bu arada ulaşma anı olarak uçağın teker koyma anı değil, uçağın perona yanaşarak kargo/yolcusunu boşaltacak hale geldiği anın varma anı sayıldığının söylenmesi gerekmektedir. Bu durumda “doğru/belirtilen zaman nedir sorusunu cevaplamak gerekecektir. Hava taşıması bir sözleşmeler bütünü olduğundan sorunun cevabının sözleşmeye bakılarak çözülmesi gerekmekte ise de, bu soru yolcu taşıma sözleşmesinde öngörülebilir ise de kargo taşıması bakımından her zaman kolay olmayacaktır. Ancak, genel kabul taşıma belgelerinde bir zaman yazılı olmasa dahi, yolcunun/göndericinin makul olan bir sürede teslim talep etme hakkının olacağıdır. Türk Ticaret Kanununun 873. Maddesi; “taşıyıcı, eşyayı, kararlaştırılan sürede, bir süre kararlaştırılmamışsa şartlar dikkate alındığında özenli bir taşıyıcıya tanınabilecek makul bir süre içinde, teslim etmekle yükümlüdür. '' hükmünü amirdir.

Tarifeli seyahat şirketlerinin tarifeleri gecikme konusunun değerlendirilmesi bakımından fikir vericidir. Bu noktada IATA yolcu ve bagaj taşıma şartlarında yer alan ve bir çok havayolunun da aynı şekilde kullandığı, “seyahat ve varma hususunda garanti verilmediği '' şeklindeki kayıtların, genel işlem şartı denetimi nedeniyle mahkemelerce kabul edilmediğinin söylenmesi gerekmektedir. Bkz. Türk Borçlar Kanunu Madde 20 vd.

Kargo taşıması bakımından Avurpa Birliği mahkemeleri, taşıma için 3 günlük bir süre öngörülen kargo taşıması bakımından, 3 günlük sürenin aşılmasını gecikme olarak kabul etmiştir. Belli bir zaman kararlaştırılmayan taşımalarda diğer hava yollarının aynı parkurdaki emsal taşıma süreleri kıstas alınabilir. Teslim zamanı/gecikme konusunda farklı ülke mahkemelerinin uygulaması farklıdır. Alman mahkemelerinin teslim zamanı belirtilmediği için gecikme kabul etmediği kararları mevcut iken, İtalyan Mahkemeleri bir teslim tarihi kararlaştırılmış olmasa dahi, makul bir süre içinde teslim gerekeceğini karara bağlamıştır.

Gecikme konusunda karar verilirken, sadece gecikme süresi ile yetinilerek hava taşıyıcısının sorumlu olduğunu söylemek doğru olmayacaktır. Gecikme sebebinin de incelenmesi gerekmektedir.

c) Zarar ile gecikme arasında illiyet bağı

Gecikme ile zarar arasındaki ilişki “conditio sine qua non '' olmalıdır. Yani zarar gecikmenin mutlak sonucu olmak zorundadır. Türk Hukuku bakımından uygun illiyet bağı kabul edilmektedir. Uygun illiyet bağı, zarar ile fiil arasında hukuki açısından illiyetin varlığının kabul edilebilmesi için, olayların normal akışına göre, söz konusu fiilin böyle bir zarara sebep olabilmesini arar. Buna göre taşıyıcının sorumluluğunun ortaya çıkabilmesi için, kaza ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekir. Bu bağın varlığının ispat yükü yolcunundur. İlliyet bağının kesilmesi halinde, yani olay ile zarar arasında sebep sonuç ilişkisinin ortadan kalktığı durumlarda taşıyıcının sorumluluğu doğmayacaktır.

2- Kurtuluş karinesi

Varşova Konvansiyonun 20. Maddesi uyarınca hava taşıyıcısı, zararı önlemek için gerekli bütün tedbirleri almış olduğunu veya bu tedbirleri alma olanağı bulunmadığını ispat ederse sorumluktan kurtulmakta idi ve bu kurtuluş beyyinesi tüm sorumluluk biçimlerine uygulanabiliyordu. (Varşova K. 17,18, 19) Montreal Konvansiyonuna göre bu geniş kurtuluş karinesi 17/1 ve 17/2 maddelere göre yolcuların ölümü ve yararlanmaları ile bagaj hasarı durumunda uygulanmamaktadır. Kurtuluş imkanı sadece 19/2 maddeye göre yolcu, bagaj ve kargonun taşınmasındaki gecikme halinde ileri sürülebilecektir. Ancak havayolu lehine getirilen iyileştirme, Varşova Konvansiyonun aradığı ve çoğu zaman taşıyıcı bakımından ispatı nerdeyse imkansız “zararı önlemek için gerekli tüm tedbirlerin alındığını ispat etme '' nin değil, “makul tedbirlerin '' alınmasını yeterli saymıştır. Ne var ki, alınabilecek bütün makul tedbirler anlamına gelen İngilizce “all measures that could reasonably be required '' ve Almanca “…alle zumutbaren Massnahmen.. '' ifadesi, Türkçe çeviriye Varşova Konvansiyonu ile birebir “.. gerekli kılınabilecek bütün önlemler '' olarak çevrilmiştir. Esasen “gerekli tüm tedbirler '' ifadesinin taşıyıcının “varsayılan kusuru '' ile bağdaşıp bağdaşmadığı tartışması daha Varşova Konvansiyonuna ilişkin ilk görüşmeler sırasında Fransızca metindeki “..mesures necessaires '' ifadesi ile başlamış, Varşova Konvansiyonun kurtuluş imkanının taşıyıcı bakımından nerdeyse imkansız kılan bu ifadesi kimi ülke mahkemelerinde farklı yorumlanmış ve US court of Appeals ın mezkur tabirin kelime anlamı ile değil, makul insan anlayışına göre yorumlanması gerektiği (.. '' common sense '' ) yorumundan sonra bu kararla kullanılmaya başlanan ve literatürde kabul gören “all reasonable measures '' ifadesi Montreal Konvansiyonuna da girmiştir. Bu sebeple ilgili maddenin yorumunda maddenin kaynağının izahı değerlendirmelerin buna göre yapılmasında önemlidir.

Makul tüm tedbirlerden ne anlaşılacağı da tartışmalı bir husus olmakla birlikte; genel itibarı ile “somut olayda dikkatli, vicdanlı ve makul şekilde hareket eden ve basiretli bir tacirin davranışı ve alacağı tedbirler '' anlaşılacaktır. Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin, 2012/216 Esas ve 2013/104 Karar sayılı ilamında, bağlantı uçuşlarını ilk seferin hava muhalefetine bağlı gecikmesi nedeniyle kaçıran ve mevta yakınları ile seyahat eden davacı yolcuların “gecikmeden en az etkilenmeleri için yapılan konaklama ve erken uçuş teklifini, şikayetlerin azaltılması için sunulabilecek tüm alternatiflerin sunulmuş ve taşıyıcının üzerine düşen edimleri tamamlamış olması '' olarak değerlendirmiş ve gecikmeye bağlı tazminat taleplerini ret etmiştir.

Alınacak tedbirlerin sadece ekonomik tedbirler olarak anlaşılmaması gerekmektedir. Bu noktada uçuş güvenliği ve kamu yararı öncelikli olarak ele alınacaktır. Bu noktada, kişisel ekonomik menfaatlerin, can güvenliği ve kamu yararına feda edileceği açıktır. Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2006/668 Esas ve 2011/624 Karar sayılı ilamında; bağlantı uçuşları hava muhalefetine bağlı olarak İstanbul a geç intikal ettiğinden, rezervasyonlu oldukları ve henüz havalanmayan Ankara uçağına geçişleri süre kalmadığından temin edilemeyen mevta yakınları ile seyahat eden davacı yolcuların beklenmemesini, aksi halde Ankara uçağının uçuş saatinin geçeceği ve bu defa Ankara uçağındaki pek çok diğer yolcunun mağduriyetlerine sebep verileceği gerekçesi ile kusurlu bulmayarak, gecikemeye bağlı tazminat taleplerini reddetmiştir. Her iki kararda da “makul tedbirler '' ve “kamu/çoğunluğun menfaati '' değerlendirmeleri etkili olmuştur.

Havayolunun iniş/kalkış yapacağı havaalanın ve sefer yapılacak hava sahasının yoğunluğuna bağlı gecikmelerden havayolunun sorumlu bulunmadığı kararlar da mevcuttur. Aynı şekilde uçağın zamanında teker koymasına karşın uçağın yaklaşması planlanan kapının başka bir uçak tarafından işgal edilmesi sebebiyle kapıya yanaşamaması/kapı açamamasına bağlı gecikmelerden de havayolu sorumlu tutulmamalıdır.

3- Avrupa Birliği ülke Mahkemelerinin ve Adalet Divanının 261/2004 sayılı Tüzük ve Konvansiyon hükümlerine dayalı tazminat taleplerine ilişkin kararlarından örnekler:

a) 17 Eylül 2013 tarihli, Alman Federal Yüksek Mahkemesi (BGH), X ZR 123/10 sayılı karar

Miami, Madrid Düsseldorf parkurunda konfirme rezervasyonu olan ve Madrid e varışında Düsseldorf a devamı için biniş kartı olan yolcuların, Miami uçuşunun Madrid e geç intikali neticesinde Düsseldorf uçuşuna yetişmemeleri sebebiyle, Tüzük hükümlerine göre “uçamama '' iddiası ile açtıkları davada, 600 Avro+ faiz talep etmişler, ilk derece mahkemesi davacıların Tüzüğün 4./3 maddesine dayalı taleplerini ret etmiş, istinaf mahkemesinin uçama olayına dayalı tazminat kararını, Federal yüksek mahkeme uçamamanın uçuş için tüm şartlar mevcutken yolcunun isteği dışında uçuşa kabul edilmemesi olduğunu, olayda bunun şartlarının oluşmadığını, planlanan varış yerine bir buçuk saat gecikme ile varan davacıların Tüzüğün uçamama halinde tazminat hükümlerini düzenleyen 4/3 maddesine göre değil, Tüzüğün 3.maddesi anlamında bir gecikme kapsamına giren uçuşlar bakımından, ancak 7. Maddeye göre talepte bulunulmasının mümkün olacağı gerekçesi ile reddetmiştir. Nihai varış noktasına varışta yaşanan gecikmenin, zamanında kalkan varış noktasına planlanan bağlantı uçuşu ile uçuşun temin edilmesi olması halinin olayı “gecikme '' olmaktan çıkarmayacağına hükmetmiştir. Bu kararların dayanağını Avrupa Adalet Divanının 19 Kasım 2009 tarihli, C-402/07 sayılı kararı oluşturmaktadır. Diğer benzer kararlar; Sturgeon/Condor kararı, 23 Ekim 2012- C-581/10 EuGH/;ATAD; Nelson/Lufthansa kararı, 26 Şubat 2013, C-11/11 EUGH/ATAD.

b) Montreal Konvansiyonuna göre, bagaj kaybı halinde tazminat konusunda Alman Federal Yüksek Mahkeme Kararı,

Arkadaşının kayak malzemelerinin de olduğu valizi Frankfurt tan Malaga/İspanya ya seyahat ederken kaybolan yolcunun, Montreal Konvansiyonun 17. Maddesine dayanarak gerek kendisi gerekse eşyalarını taşıdığı arkadaşı için yaptığı tazminat talebini reddeden ilk derece ve bunu onayan istinaf mahkemesinin kararını, BGH, Montreal 17/2-1.cümlesinin sadece konvansiyonun 3/3. Maddesine göre verilen bagaj kuponu olan yolcuya değil, eşyası başkasının valizinde de taşınsa ilgili seyahatte yolculuk yapan yolcu için de mevcut olacağına, 22/2 madde ile getirilen sorumluluk sınırının bagaj kaybı durumunda bagaj başına değil, yolcu başına getirilmiş bir sınır olduğuna karar vermiştir.

c) Alman Federal Yüksek Mahkeme, pilotların grev kararı sebebiyle iptal edilen kararlar sebebiyle mağdur olduğu iddiası ile Tüzük hükümlerine göre tazminat isteyen yolcuların taleplerine dair kararlar

Miami den Almanya ya 2010 yılı 22 Şubat tarihi için planlanmış uçuşlarının iptali üzerine, ancak 25 Şubat ta uçuşları temin edilebilen yolcular ile diğer bir olayda uçuşları 23. Şubattan 1 Mart a ertelenen ve 261/2004 sayılı tüzüğün 7. Maddesi 1c ve 5. Maddesi 1c hükümleri doğrultusunda Lufthansa nın uluslararası uçuşlarda iptal durumunda yolcu başına götürü ödemeyi taahhüt ettiği 600 Euro nun ödenmesini talep etmişler; yerel mahkemelerin her ikisi de talepleri kabul etmiş; X ZR 138/11 esaslı olayda istinaf mahkemesi, Lufthansa nın istinaf talebini, grev kararının aynı işletme içerisinde o işletme için olağan üstü/öngörülmez bir durum olmadığına karar verirken, X ZR 146/11 nolu olayı inceleyen istinaf mahkemesi ise aynı işletme içerisinde olsa dahi grevin işletme için öngörülmez/önlenemez ve sonuçları ortadan kaldırılamaz olduğuna, havayolunun grevin sonuçlarını ortadan kaldırma imkanı olmadığına, başka pilotların göreve çağrılmasının beklenemeyeceğine karar vermiştir.

Federal Yüksek Mahkemenin hava taşımaları konusunda uzman 5. Dairesi; grevin havayolunun normal tarifesinin uygulamasını tamamen ya da kısmen ortadan kaldırması halinin, Tüzüğün 5/3 maddesi anlamında olağan üstü bir durum teşkil edeceğine, bunun ilgili hükmün lafzı ile uyumlu olduğu gibi Adalet Divanının bu güne kadarki kararları ile de uyum içinde bir yorum olduğuna, grev/lokavt ın ister işletme içinde ister işletme dışında bir unsurun grev/lokavt kararına bağlı olarak alınmış olsun, işverenin havayolu sıfatıyla sunduğu hizmetin dışında olduğunu, lokavt halinin dahi işletmenin normal faaliyeti içinde değil, işverene tanınan otonomi hakkı içinde işletmenin konusu faaliyet dışında bağımsız bir hak olarak değerlendirilmesi gerektiğine, bu sebeple X ZR 146/11 nolu olayda BGH; davacının temyiz talebini, Luftahansa nın hali hazırda grevi öngörerek bir takım önlemler almış ve olağan üstü durum planın olmasına rağmen, içerisinde davacının uçuşunun da olduğu bazı uçuşların iptaline engel olamamasının grevin Tüzüğün 5/3 maddesi dışında değerlendirilmesini gerektirmeyeceği sebebiyle reddine, X ZR 138/11 sayılı olayda ise Lufthansa tarafından alınabilecek önlemler varken bunların alınmamış olması sebebiyle tazminat talebinin kabulüne karar vermiştir.

d) İngiliz Queen s Bench Division mahkemesinin kararına karşı, IATA ve ELFAA nın itirazları üzerine EG 261/2004 ün uygulanması hakkında Adalet Divanı Raportörlerinin değerlendirmeleri

IATA (İnternational Air Transport Association) ve ELFAA, (European Low Fares Ariline Association) 2004 yılında Birleşik Krallığın ulaştırma bakanlığını 261/2004 sayılı Tüzüğün İngiltere ve Kuzey İrlanda da yürürlüğünü kabul etmeleri sebebiyle İngiliz Queen s Bench Division (İngiliz yüksek mahkemesi) nezdinde dava etmişlerdir. Yüksek mahkeme Tüzüğün geçerlilik ve uygulama şartlarına ilişkin oluşan sorularını Birlik Hukuku kapsamında bu soruları Adalet Divanına yöneltmiştir. Sorular; genel olarak, Tüzüğün Montreal Konvansiyonunun mücbir sebep ve olağan üstü koşullarda hava yoluna kurtuluş imkanı tanıdığı durumlarda dahi havayoluna çeşitli tedbirler alma zorunluluğunun getirildiği hallerin Konvansiyonu ihlal edip etmediği ile orantılılık, ayrımcılık, hukuki kesinlik ilkelerinin ihlal edilip edilmediği hususlarına ilişkin olmuştur. Tüzüğün gecikme başlıklı 6.maddesi; maddede düzenlenen gecikmelerin yaşanması halinde yolculara, 8 ve 9. Maddeler kapsamında çeşitli hizmetlerin sunulmasını, Montreal Konvansiyonun 19. Maddesi gecikme ve akabinde gecikme halinde kurtuluş karinesini, 22. Madde, gecikme, bagaj ve kargoyla bağlantılı sorumluluk sınırlarını, 29. Madde ise hava taşımasında talep konusu hangi hukuki müesseseye dayanırsa dayansın, Konvansiyonda belirlenen sorumluluk sınırlamalarının aşılamayacağını düzenlemektedir.

Ülke mahkemesi, gecikme halinde taşıyıcıya seferdeki gecikmelerin mücbir sebep/olağanüstü durumlardan kaynaklandığı hallerde dahi çeşitli hizmetleri sunma yükümlülüğü getiren tüzüğün 6. Maddesinin, hava taşıyıcısına gecikmede olağanüstü durumların varlığı halinde kurtuluş imkanı sağlayan 19, 22, 29. Maddelerine aykırı olup olmadığını bilmek istemiştir. Davacılar Tüzüğün Konvansiyona aykırılığını ve Tüzüklerin uluslararası anlaşma hükümlerine uygun olması gerektiğini iddia ederken, davalı Bakanlık ve Birlik Organları Tüzük ile Montreal Konvansiyonunun birbiri ile çelişmediğini, aynı maddi olaydan kaynaklanan farklı sorumlulukların söz konusu olduğunu ileri sürmüşlerdir. Adalet Divanı raportörleri Montreal Konvansiyonu ile gecikme ile ilgili olarak taşıyıcının sorumluluğunu düzenleyen hükümlerin standartlaştırıldığını ancak gecikme ile ilgili tüm hallerin düzenlenmediğini, Konvansiyonda düzenlenenin gecikme halinde yolcuların mahkemelerde dile getirebilecekleri tazminat hakları olduğunu, konvansiyonun “tazminat hakkı '' ndan söz ettiğini, buna karşın gecikme halinde tazminat gibi bir düzenleme içermediğini, bu anlamda gecikme halinde tazminat bakımından konvansiyonun “tüketici '' olduğunu yani artık konvansiyonun öngördüğünün dışında bir tazminat istenemeyeceğini ancak, tazminat dışında tedbirlerin farklı düzenlemeler ile getirilmesine bir engel olmadığını, maddede düzenlenin tedbirlerin dayanağının özel hukuktan kaynaklanan talepler olmadığının, bunların ifası için ne zararın doğduğunun ispatının ne de havayolunun kusuru aranmadığından, taşıyıcıya kusursuzluk halinde bir kurtuluş imkanı tanınmasının da gereksiz olduğunu, gecikme halinde yolcuya tanınan koruma tedbirlerini isteme hakkının kamu hukukundan kaynaklandığını, Montreal Konvansiyonu gecikme halinde bireysel yolcuların zararların tazminini isteme hakkını ve bunun mahkemeler önünde dile getirilmesini düzenlerken; Tüzüğün 6. Maddesinin tüm yolcular bakımından gecikme halinde alınacak koruma tedbirlerini düzenlediğini belirtmişlerdir. Düşük maliyetli hava yolları, kendilerinin tarifeli havayollarına oranla çok daha düşük bilet fiyatlarının olduğunu bu sebeple, Tüzük hükümlerinin kendilerine bu durum gözetilmeden diğer hava yolları gibi uygulanmasının kendileri eşit durumda olmadığından eşitlik ilkesine aykırı olduğunu iddia etmişler, ancak Adalet Divanı işletmelerin kendi stratejilerine göre fiyatlarını belirlemede özgür olduklarını ve bilet fiyatı oranında tazminat öngörülmesi, ya da Tüzüğün öngördüğü müeyyidelerin düşük maliyetli hava yolları bakımından farklı düzenlenmesinin Tüzükle öngörülen Yolcu Mağduriyetinin önlenmesi amacını tehlikeye sokacağını belirterek, Tüzük hükümlerinin ayrımcılık yapmama ilkesini ihlal etmediğini, ucuz biletin/fiyatın fiyatı sunan için yasal önünde bir ayrıcalık yaratmayacağını hükme bağlamıştır; Davacıların, Tüzük hükümlerinin uygulanmasının kesin hukuki belirlilik taşımadığı yönündeki iddiaları da kabul görmemiş, Divan Tüzük hükümlerinde hukuki belirlilik ilkesini ortadan kaldıracak bir muğlak durumun olmadığını değerlendirmiştir.

ELFAA nın Tüzük hükümlerine bir diğer eleştirisi sefer iptali halinde havayoluna götürü usulle yüklenen mükellefiyetlerin iptal halinde yolcunun mağduriyetlerini ortadan kaldırmayı temin edecek usuller olmadığı ve havayollarına getirilen götür tazminat ödemelerinin hukuki dayanağının olmadığı olmuş ancak bu itirazlar da iptal durumunda mağduriyeti ortadan kaldıracak başka tedbir olmadığı ve götürü ödemelerle mağduriyetlerin bir miktar da olsa önlenebileceği ile havayolların daha dikkatli davranmaya sevk edeceği gerekçesi ile kabul görmemiştir.

Bir diğer itiraz olağanüstü hallere dayanan gecikme ve sefer iptali durumlarında havayolu için öngörülen müeyyidelerin gecikme ve iptali engellemeye uygun vasıtalar olmayışı sebebiyle, müeyyidelerin ancak amaca ulaşmaya uygun olması halinde hukuka uygun olacağı, aksi durumda dayanaksız birer ceza olacağını, bu cezaların özellikle düşük maliyetli hava yoları için altından kalkılmaz olacağını iddia etmişler; Divan bu iddialara da müeyyidelerin amaca ulaşmayı sağlama kabiliyetlerine göre belirleneceğini, yasa koyucunun bu süreçte mümkün olan tüm müeyyideler arasında en uygununu belirlemek durumunda olduğunu, bir çok seçenek içinde amaca uzak ve taraflardan biri bakımından dengesiz şekilde ağır sonuçlar doğuran müeyyidenin seçilmesi durumunda orantılılık ilkesinin yasal sınırlarının aşıldığından söz edilebilir ise de Tüzük hükümleri açısından böyle bir durumun olmadığını, öngörülen müeyyidelerin iptal ve gecikmeyi ortadan kaldırmada etkili olmadığı doğru olmakla birlikte, Tüzüğün amacının da evvelemirde sektör bakımından kaçınılmaz olan gecikme ve iptalleri ortadan kaldırmak değil, bu sebeple mağdur olan yolcunun ödediği bilet fiyatına bakılmaksızın mağduriyetinin engellenmesi/azaltılması/ giderilmesi olduğunu değerlendirmişlerdir.

Ülkemiz bakımından konu incelendiğinde, SHY Yolcu Yönetmeliği hükümleri için de paralellik taşıyan bu değerlendirmeler dahi, Yönetmelik hükümleri ile kusur araştırması yapmaksızın havayolu bakımından mücbir sebep teşkil eden öngörülmesi ve kaçınılması imkansız durumlarda tazminat ödemeleri öngörüldüğü gerçeğini değiştirmemektedir. Oysa Varşova konvansiyonun 20. Maddesi, Montreal Konvansiyonun 19. Maddeleri ile SHK nun 143. Maddeleri sorumluluk bakımından, taşıyıcının kendisinin ve adamlarının tedbir alma olanağı bulunmadığının ispatını kusursuzluğunun ispatı için yeterli görerek sorumluluğu kusur prensibi üzerine konumlandırmaktadır. Anayasamız ile uluslararası anlaşma normları kanun hükmünde olduğundan, bunu değiştiren bir düzenlemenin ancak kanun ile yapılabileceği ise kanunlar hiyerarşisi gereğidir. Bu itibarla SHY yolcu Yönetmeliği bazı maddelerinde Tüzüğü de aşan düzenlemeler getirilmesi ve uygulamaya ilişkin tüm eleştiriler bir yana, kanun ile öngörülmüş kusur prensibini bir yana bırakarak, kusursuz sorumluluk öngörmektedir. Diğer yandan havayollarına götürü usulle getirilen cezaların özel hukuk açısından bir dayanağının olmadığı ile kamu hukukuna ait bir mükellefiyetin havayollarına yüklenmesi için sebep bulunmadığı da bir gerçektir. Henüz yönetmelik uyarınca hükmedilmiş bir tazminat ile karşılaşılmamış olunsa da, eğer kararın yanlış olduğu kanaatinde olunur ise, yönetmelik hükümlerinin ifade ettiğimiz gerekçelerle Anayasaya aykırı olduğu iddiasında bulunulmasına da bir engel bulunmamaktadır.

(Makale İstanbul Barosu Dergisi'nde yayınlanmıştır)

IX- Kaynakça

Hüseyin Ülgen Hava Taşıma Sözleşmesi Ankara 1987
Ümit Albayrak Türk Sivil Havacılık Mevzuatı, Cilt 1, İstanbul 1999
Ümit Albayrak Çok Taraflı Sivil Havacılık Anlaşmaları, İstanbul 1999
Giemulla/Schmid Warschauer Abkommen, İnternationales Lufttransportrechts, Frankfurter Kommnentar zum Luftverkehrsrecht 3,
Ayşegül Canbolat Hava taşıma sözleşmesinde taşıyıcının sorumluluğu
Giemulla/Schmid Montreaaler Übereinkommen Internationales Luftransportrecht, August 2004
Fabian Feuschle Montrealer Übereinkommen,
Ercan Erdem CMR Konvansiyonu ve Ticaret Kanununa göre Karayolu Taşıma hukuku, Bilge Yayınevi, Ankara 2013
Jan Bartholl www.aktuel.ra-janbartholl.de EuGH Entscheidung über Haftungshöchstbetraege für Gepaeckshaeden und Gepaeckverlust
Peter O Donahoo http://www.allens .com.au/ Publication:
jean Baptiste Charles, Oliver Purcell http://www.internationallawoffice.com/newsletters/detail


X- Hava taşımasına ilişkin makalede kullanılan mevzuat

1- Türk Sivil Havacılık Kanunu
2- Uluslararası Sivil Havacılık Konvansiyonu, (Şikago/ICAO konvansiyonu)
3- Varşova Lahey –Montreal 4 Birleştirilmiş Metin
4- Havayoluyla Uluslararası Taşımacılığa İlişkin Belirli Kuralların Birleştirilmesine Dair Sözleşme-Montreal 1999 Konvansiyonu
5- Guatemala Protokolü
6- Uçuş iptali ve önemli gecikmeler halinde yolcuya verilecek tazminat ve gösterilecek kolaylıklara ilişkin kuralların düzenlendiği 261/2004 sayılı Avrupa Birliği Tüzüğü
7- Yolcu Hakları Yönetmeliği SHY- Yolcu
      |                              

Hüsniye Çiçekçioğlu ANDRİNİ
Avukat
28 Ağustos 2014 Perşembe
Mesaj Gönder 13002




 Yorumlar
ÇIĞDEM MUMCUOĞLU yorum yaptı... Yorum Ekleyin
kararlarla detaylandırılması yararlı olmuş 13.11.2017

Hava yoluyla yolcu ve eşya taşıma konusunda hangi mevzuatların uygulanması gerektiğini göstermesi açısından yararlı bir yazı olmuş.

AHMET GÖKSEL yorum yaptı... Yorum Ekleyin
Çok yararlandım 15.06.2016

Harika bir yorum yapılmış, faydalı oldu benim için. Teşekkürler

MÜJDAT MANDAL yorum yaptı... Yorum Ekleyin
Tebrik ederim. 18.03.2015

Sayın Yazar, MONTREAL KONVENSİYONU konusunu oldukça iyi işlemiş, çok faydalı açıklamalar içeren bir Makaleyi kaleme almış. Emeklerine sağlık. Müjdat MADAL

Hikmet TOSUN
Yazara Mesaj gönderin
ALAADDİN KÜLLİYESİ'NİN SİNOP TURİZMİNDE VE GELECEĞİNDE YERİ VE ÖNEMİ

Yusuf YAVUZ
Yazara Mesaj gönderin
BAKANLIK ÇED RAPORLARINI OKUMADAN MI ONAYLIYOR?

Dilara Bahtiyar SARI
Yazara Mesaj gönderin
ÇİN PAZARINDA KIRMIZI TURİZM

Hüsnü GÜMÜŞ
Yazara Mesaj gönderin
ULUSAL DEĞERLER, YEREL KATKILAR

Uzm.Dr. Sinan İbiş
Yazara Mesaj gönderin
ALZHEİMER HASTALARI İÇİN GÜZEL VE KOLAY 50 AKTİVİTE

Merve Baş BULUT
Yazara Mesaj gönderin
TURİZMDE TAM ERİŞİLEBİLİRLİK

Nilgün ATAR
Yazara Mesaj gönderin
HAVALİMANLARI TAŞIMACILIĞINDA TEKELLEŞME TARTIŞMASI... Yorum VAR !

Olay SALCAN
Yazara Mesaj gönderin
KİBYRA ANTİK KENTİ

Cem POLATOĞLU
Yazara Mesaj gönderin
TATİL KÖYLERİMİZİN ANATOMİSİ

Tüm Yazarlarımız
Koşe Yazıları RSS hizmeti


İslami Oteller
Otel Fiyatları


. . .